[ 楊安進 ]——(2005-8-25) / 已閱101731次
這里主要涉及兩個問題：一是決定是否聘請中介機構(gòu)，二是中介機構(gòu)的選擇，三是費用的承擔(dān)。
1、決定是否聘請中介機構(gòu)
在程序中，對于具體事務(wù)決定是否需要委托中介機構(gòu)處理，這是個很大的權(quán)利，不僅涉及到需向中介機構(gòu)支付費用、延誤程序進展，有時還直接涉及到對事實的認定。
(1)關(guān)于鑒定
在民事訴訟制度中，涉及鑒定的，主要有《民事訴訟法》第72條、《證據(jù)司法解釋》第25-29條，但兩者規(guī)定略有差異。根據(jù)《民事訴訟法》第72條規(guī)定，法院認為對專門性問題需要鑒定的，由法定或指定鑒定部門鑒定，即是否需要鑒定由法院決定，鑒定機構(gòu)由法院確定。而根據(jù)《證據(jù)司法解釋》第25條，是指對需要鑒定事項負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人向法院申請鑒定，即由當(dāng)事人決定是否申請鑒定。這兩種規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為是并行的，不矛盾的，即在民事訴訟中，決定是否進行鑒定有兩種方式：一是法院決定，即法院認為案件涉及的專門性問題超出其專業(yè)知識判斷范圍的，需要鑒定機構(gòu)來協(xié)助認定；二是當(dāng)事人決定，即當(dāng)事人對其主張的事實需要舉證，該證據(jù)的內(nèi)容需要由專門的鑒定機構(gòu)作出。
這里涉及到一個很嚴肅的問題，即舉證責(zé)任承擔(dān)問題，也就是當(dāng)事人舉證需要到達什么程度就認為其舉證責(zé)任完成。
比如，就技術(shù)問題，如果原告舉證有其權(quán)利證據(jù)(如專利證書、軟件等)，有被告侵權(quán)產(chǎn)品，以此來主張侵權(quán)成立，應(yīng)當(dāng)認為原告舉證責(zé)任已基本履行，而不應(yīng)當(dāng)認為原告還應(yīng)提交技術(shù)鑒定報告才算舉證完成。因為這時候當(dāng)事人證據(jù)已經(jīng)擺在那里，只是需要法院來對這些證據(jù)進行技術(shù)上的判斷，法院無法判斷的，理當(dāng)由其依照《民事訴訟法》第72條決定是否鑒定。此時不應(yīng)當(dāng)適用《證據(jù)司法解釋》第25條，認為這屬于舉證范圍，由原告申請鑒定，這樣就增加冷該方的舉證責(zé)任和經(jīng)濟上的負擔(dān)。
如果原告所主張的權(quán)利或事實本身就需要鑒定，不鑒定就缺乏基本事實證據(jù)，則適用《證據(jù)司法解釋》第25條關(guān)于申請鑒定或自行鑒定的規(guī)定。比如當(dāng)事人通過筆記鑒定發(fā)現(xiàn)假冒簽名主張其簽署的文件無效、通過圖章鑒定發(fā)現(xiàn)偽造印章主張其簽署的文件無效，通過傷殘鑒定主張傷殘級別補助，或通過親子鑒定主張擺脫或獲得身份，則鑒定成為其主張成立的基礎(chǔ)事實，不適用《民事訴訟法》第72條規(guī)定。
在一方具有基礎(chǔ)證據(jù)的情況下，另一方反駁的，如果沒有反駁的基礎(chǔ)證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)由反駁方提供鑒定結(jié)論，適用《證據(jù)司法解釋》第25條的規(guī)定。如果反駁方有基礎(chǔ)證據(jù)(如自行開發(fā)的技術(shù)文檔，其他相應(yīng)權(quán)利證書等)，但需要在技術(shù)上認定，而法院自身無法認定的，應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》第72條規(guī)定，由法院進行鑒定。
可見，民事訴訟中的鑒定應(yīng)當(dāng)分為以下幾種情形：
i、主張的一方有基礎(chǔ)證據(jù)，反駁的一方也有基礎(chǔ)證據(jù)的，由法院決定，適用《民事訴訟法》第72條規(guī)定；
ii、主張的一方?jīng)]有基礎(chǔ)證據(jù)，需要鑒定結(jié)論作為主張的基礎(chǔ)證據(jù)的，由主張的一方申請鑒定，適用《證據(jù)司法解釋》第25條的規(guī)定；
iii、主張的一方有基礎(chǔ)證據(jù)，反駁的一方?jīng)]有基礎(chǔ)證據(jù)的，由反駁的一方申請鑒定，適用《證據(jù)司法解釋》第25條的規(guī)定。
但是，在實際當(dāng)中，情況有些混亂。對于最常見的上述第i、iii兩種情況，法院一般都要求主張的一方申請鑒定，由主張的一方預(yù)付費用。
在專利制度中，尤其在無效宣告程序中，一般屬于上述第i種情況，即申請無效的一方具有主張無效的基礎(chǔ)證據(jù)(如產(chǎn)品、出版物等)，反駁的一方的專利證書本身就是其基礎(chǔ)證據(jù)，因此，一般由復(fù)審委決定是否鑒定。這在《審查指南》第四部分第一章第15節(jié)有明確規(guī)定。這種規(guī)定體現(xiàn)了兩種制度完全不同的思路，對民事訴訟制度中處理第i種情況具有借鑒意義。
(2)關(guān)于翻譯
對于當(dāng)事人提交的材料涉及外文的，要求對其進行翻譯成中文，這是個通行的規(guī)定。
在《民事訴訟法》第68條、《證據(jù)司法解釋》第12條有明確規(guī)定�？上У氖�，這里似乎又少考慮了幾點，比如，對于一方提供的中文譯文對方有異議時怎么處理，或者不提供譯文時怎么處理。
在實際當(dāng)中，一些法院采取了一刀切的做法，即一律規(guī)定當(dāng)事人在法院指定的翻譯公司進行翻譯，并由其預(yù)付費用，對依此翻譯的結(jié)果一律予以認定。這么做倒是干凈利落、簡單易行。但這相應(yīng)產(chǎn)生一些問題，比如，如果對方?jīng)]有異議呢，或者只對部分有異議呢？此時強行指定全部翻譯豈不增加了當(dāng)事人的負擔(dān)，浪費了時間？而且，一律強行指定翻譯和上述法律、司法解釋的條文規(guī)定似乎也不符。
這一點完全可以借鑒專利制度中《審查指南》第四部分第一章第14節(jié)的規(guī)定。該節(jié)規(guī)定，對方對譯文有異議的，由該方提供譯文，必要時可委托雙方認可的單位翻譯，雙方?jīng)]有共同認可單位的，由復(fù)審委委托翻譯。這樣有層次的遞進規(guī)定似乎更合乎辦理這種事情的邏輯，也符合雙方公平原則。
(3)關(guān)于審計、評估等
專利制度中沒有涉及審計、評估的規(guī)定，因為很少涉及帳目問題。在民事訴訟中也沒有明確規(guī)定，一些法院在實踐中也比照鑒定或翻譯處理，各種做法都有。但對于是否需要審計、評估，基本都由法院說了算。我倒不是說法院不應(yīng)該決定進行審計、評估，而是說這些問題和專利制度中的翻譯一樣，完全可以按照那個邏輯，根據(jù)每一步的情況嚴密設(shè)計這些程序，這樣不僅程序完整，對當(dāng)事人也是公平的。
其實，法院在決定鑒定、翻譯、審計、評估事項時，完全可以借鑒專利制度中關(guān)于翻譯的規(guī)定，當(dāng)事人申請鑒定、翻譯、審計、評估的，由當(dāng)事人分別自行委托機構(gòu)進行，對方反駁的，可自己再自行委托這些機構(gòu)進行，在此基礎(chǔ)上分清爭議的有無和多少，決定是否由法院來委托中介機構(gòu)對爭議部分作出判斷。這么做似乎更合乎規(guī)則，合乎情理和邏輯。
2、中介機構(gòu)的選擇
在上述事務(wù)中，中介機構(gòu)的角色有點特殊。一方面，他們接受當(dāng)事人或法院、專利局的委托，就專門性問題作出獨立判斷。中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)不代表當(dāng)事人、法院或?qū)＠值睦�，具有完全的獨立性，利用專業(yè)性知識，遵從法律法規(guī)、執(zhí)業(yè)紀律和執(zhí)業(yè)道德，但其結(jié)論應(yīng)當(dāng)不具有法定的當(dāng)然證明力。
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