[ 蔡武 ]——(2017-7-20) / 已閱28089次
（三）執(zhí)行工作中的調(diào)解
1、學(xué)會(huì)“聽”
（1）了解案件之外的原委
（2）聽出當(dāng)事人關(guān)注的重點(diǎn)
（3）找出雙方矛盾的落腳點(diǎn)，不一定是錢上的問題
（4）善于打斷和總結(jié)，避免聽幾個(gè)小時(shí)都不知要義
2、找出雙方可能接受的幾種方案
（1）先說非常離譜的方案，再說深明大義的人可能接受的方案。 （2）不斷讓當(dāng)事人自己修改方案，從中找出當(dāng)事人的真實(shí)意圖，其實(shí)也是讓當(dāng)事人逐漸死心接受現(xiàn)實(shí)的過程。
3、在案件處理過程中，可以不斷地適時(shí)地提及當(dāng)事人的朋友情、同學(xué)情、戰(zhàn)友情或其他一些相關(guān)的人和事，打好當(dāng)事人的感情牌，盡量讓他們回想雙方相處好的一面，更有利于做好當(dāng)事人的工作。
4、適當(dāng)?shù)臅r(shí)候要利用自己的“權(quán)力”一槌定音
（1）可以提示罰款、拘留、向相關(guān)部門提司法建議函等（2）失信人員名單、限制高消費(fèi)令、銀行等相關(guān)部門上黑名單等
（四）執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)。
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十四條，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十三條均作出規(guī)定，民訴法規(guī)定“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物”，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》規(guī)定“查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，以其份額足以清償法律文書確定的債權(quán)及執(zhí)行費(fèi)用為限，不得明顯超標(biāo)的額查封、扣押、凍結(jié)，發(fā)現(xiàn)超標(biāo)的額查封、扣押、凍結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)被執(zhí)行人的申請(qǐng)或依職權(quán)，及時(shí)解除對(duì)超標(biāo)的額部分財(cái)產(chǎn)的查封扣押凍結(jié)，但該財(cái)產(chǎn)為不可分物且被執(zhí)行人無其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)或者其他財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的除外”。
有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為不屬于超標(biāo)的查封、扣押：
1、該財(cái)產(chǎn)為不可分物且被執(zhí)行人無其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)或者其他財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的除外。
這是《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十三條第二款的明確規(guī)定。比如債務(wù)人僅有一處房產(chǎn)作為全部財(cái)產(chǎn)，或有兩處以上房產(chǎn)，但其中一處或兩處房產(chǎn)不足以清償其全部債務(wù)的。
2、根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》對(duì)拍賣物，每次降低的數(shù)額不得超過前次保留價(jià)的百分之二十、百分之三十。按此進(jìn)行折算，執(zhí)行財(cái)產(chǎn)時(shí)，執(zhí)行標(biāo)的總額應(yīng)上浮30%、20%，即約在50％幅度內(nèi)財(cái)產(chǎn)額度，為不屬于超標(biāo)的查封、扣押。 3、輪侯查封、凍結(jié)、扣押的標(biāo)的物。按照最高人民法院的規(guī)定，輪侯查封還不屬于有效查封，并未實(shí)際查封、扣押該財(cái)產(chǎn)，只有當(dāng)查封扣押在先的人民法院解除查封扣押后，輪侯在先的人民法院的查封扣押才自動(dòng)生效。所以說輪侯查封扣押的
財(cái)產(chǎn)不存在超標(biāo)的問題。但當(dāng)輪侯生效后，就面臨著是否超標(biāo)的問題。所以在制作裁定時(shí)，應(yīng)允分考慮不要輪候查封生效后，出現(xiàn)超標(biāo)的查、凍情況出現(xiàn)。
4、當(dāng)被執(zhí)行人拒不報(bào)告財(cái)產(chǎn)或虛假報(bào)告財(cái)產(chǎn)，人民法院也未查出有其他財(cái)產(chǎn)，而查封、扣押查實(shí)的一處財(cái)產(chǎn)。
5、查封、凍結(jié)、扣押期間出現(xiàn)的慈息（包括天然孳息或者叫自然慈息、法定慈息）導(dǎo)致超標(biāo)的的，不應(yīng)為超標(biāo)的查封、凍結(jié)、扣押。因?yàn)樵锱c孳息是產(chǎn)生與被產(chǎn)生的關(guān)系，雖從查封、凍結(jié)、扣押的效力來講，效力及于原物及孳息，但扣押時(shí)，只存在原物，隨著時(shí)間的推移，物的本身發(fā)展，才出現(xiàn)孳息。但當(dāng)慈息達(dá)到一定量時(shí)，應(yīng)考慮適當(dāng)調(diào)整查封、凍結(jié)、扣押量。
在審判執(zhí)行工作中，人民法院對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)查封、扣押是對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的一種控制性措施，一般情況下，并不影響債務(wù)人對(duì)該財(cái)產(chǎn)占有、使用、受益，只是對(duì)其處分權(quán)進(jìn)行了限制，所以在認(rèn)定是否超標(biāo)的查封、扣押的問題上，既要考慮充分實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益的需要，又以不損害債務(wù)人的對(duì)該財(cái)產(chǎn)使用、收益為宜。
一般采取措施前，均要由當(dāng)事人向法院提出申請(qǐng)，如對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬事時(shí)難于定論的執(zhí)行對(duì)象進(jìn)行查控（如挖機(jī)）、拘留，并對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人做好筆錄，既告知其權(quán)利又釋明查控錯(cuò)誤可能要賠償?shù)牧x務(wù)。
1、如何保證扣押物的品質(zhì)及用途不受損
2、極時(shí)處理原則
3、必要時(shí)可采取交付保證金，提供擔(dān)保讓其暫時(shí)使用以替代扣押。
（五）拍賣中存在抵押權(quán)、租賃權(quán)的問題
租賃權(quán)是基于租賃合同產(chǎn)生，但其目的在于用益，最終形式表現(xiàn)為承租人對(duì)租賃物的占有、使用和支配。因此對(duì)于租賃權(quán)，不能簡單的將之認(rèn)定為債權(quán)，它具有用益物權(quán)的特征，有物權(quán)化的趨勢(shì)。對(duì)于房屋租賃，還確立了“買賣不破租賃”、“承租人優(yōu)先購買”等規(guī)則。
“買賣不破租賃”原則只保護(hù)承租人依據(jù)合法有效的租賃合同在租賃期內(nèi)對(duì)租賃物的占有、使用權(quán)不因租賃物所有權(quán)的變動(dòng)而受影響，不能進(jìn)一步理解為禁止租賃物在租賃期間發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。承租人不得基于租賃權(quán)對(duì)抗法院對(duì)執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的處置，但可以向法院主張?jiān)谔幹米赓U物時(shí)對(duì)租賃關(guān)系予以披露，或向法院主張保障承租人在法院公開處置租賃物過程中的知情權(quán)和參與競(jìng)價(jià)權(quán)。 《物權(quán)法》第一百九十條規(guī)定“訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)”，
1、成立在先的租賃權(quán)優(yōu)先得到保護(hù)，它不受抵押權(quán)的實(shí)際影響。原因，正是其具有物權(quán)化的特征，基于前物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)的原則，故而具有對(duì)抗后設(shè)權(quán)利的效力。
2、成立在后的租賃權(quán)，對(duì)設(shè)定在先的抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)有影響，法院應(yīng)先依法將其去除再行拍賣。
《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條“拍賣財(cái)產(chǎn)上原有的擔(dān)保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)，因拍賣而消滅，拍賣所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先清償擔(dān)保物權(quán)人及其他優(yōu)先受償權(quán)人的債權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。拍賣財(cái)產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財(cái)產(chǎn)上，對(duì)在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進(jìn)行拍賣�！�
3、如果承租人的租賃權(quán)在法院查封之前形成，那么成立在先的租賃權(quán)就應(yīng)該優(yōu)先于法院的查封效力。
承租人基于物權(quán)化的租賃權(quán)就可以對(duì)抗法院，就房屋(也即執(zhí)行標(biāo)的)的占有使用提出實(shí)體權(quán)利。
4、如果房屋是在法院查封后才被出租，根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十條的精神，以及最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二十條的規(guī)定，即“租賃房屋在租賃期間所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)的，承租人請(qǐng)求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，如果房屋出租前已被法院查封的，人民法院不予支持”來看，該租賃權(quán)就不再受法律保護(hù)。
物權(quán)變動(dòng)，既可以基于法律行為發(fā)生，也可以基于公法行為（如征收、征用、拍賣、變賣等）發(fā)生。
執(zhí)行人員應(yīng)做的幾個(gè)事情：
1、查明并核實(shí)抵押權(quán)、租賃權(quán)存在的具體的情況，如合同雙方當(dāng)事人情況，合同履行情況，合同的具體內(nèi)容及有無其他糾紛等。
2、針對(duì)抵押權(quán)、租賃權(quán)的實(shí)際情況依法向當(dāng)事人釋明相關(guān)法律規(guī)定，并制作相應(yīng)筆錄及發(fā)出相應(yīng)通知、裁定等，同時(shí)應(yīng)告當(dāng)事人的法律捄濟(jì)途徑。
3、針對(duì)具體情況租賃人的優(yōu)先權(quán)等情況告知當(dāng)事人，如租賃權(quán)人的租賃行為在抵押權(quán)之后產(chǎn)生并影響抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)，應(yīng)及時(shí)作出裁定將租賃權(quán)滌除。
4、組織力量將相應(yīng)房屋騰空。
（六）追加被執(zhí)行人的問題
最高法發(fā)布《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》于2016年12月1日起施行。35個(gè)條文明確變更追加法定原則，明確申請(qǐng)執(zhí)行人的變更追加情形，增設(shè)被執(zhí)行人的變更追加情形，增加保全和訴訟救濟(jì)。
首次在司法解釋層面通過8個(gè)條文，明確規(guī)定生效法律文書確定的權(quán)利，因公民死亡、法人或其他組織合并分立等發(fā)生概括繼受，或者因債權(quán)轉(zhuǎn)讓、離婚分割等發(fā)生特定繼受時(shí)，權(quán)利承受人可以申請(qǐng)變更追加自己為申請(qǐng)執(zhí)行人。這充分保護(hù)了申請(qǐng)執(zhí)行人及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益。
明確增加了現(xiàn)實(shí)需求迫切、法律關(guān)系簡單、易于審查判斷的幾種變更追加被執(zhí)行人情形，主要包括變更追加瑕疵出資有限合伙人、對(duì)瑕疵出資承擔(dān)連帶責(zé)任的公司發(fā)起人、出讓瑕疵股權(quán)的股東、違規(guī)注銷企業(yè)的清算責(zé)任人、承諾對(duì)被執(zhí)行人債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的主體、無償接受行政命令調(diào)撥財(cái)產(chǎn)主體、財(cái)產(chǎn)混同的一人公司股東等，以對(duì)逃避、規(guī)避行為形成精準(zhǔn)打擊。
明確了復(fù)議、訴訟兩種救濟(jì)途徑。針對(duì)基于出資不足、抽逃出資、清算責(zé)任等實(shí)體責(zé)任需要追加第三人為被執(zhí)行人的復(fù)雜情形，明確賦予各方不服裁定可以提起訴訟的權(quán)利，力求在迅速實(shí)現(xiàn)債權(quán)與充分程序保障、執(zhí)行效率與執(zhí)行公正之間找到平衡點(diǎn)。
追加被執(zhí)行人是執(zhí)行程序的一項(xiàng)重要的司法活動(dòng)，當(dāng)被執(zhí)行人不能履行法律文書確定的義務(wù)時(shí)，追加與原被執(zhí)行人有具有權(quán)利、義務(wù)關(guān)聯(lián)的主體，使其與被執(zhí)行人共同承擔(dān)履行法律文書確定的義務(wù)，最大限度的保護(hù)申請(qǐng)執(zhí)行人的合法權(quán)利。執(zhí)行法官追加被執(zhí)行人必須依法，是申請(qǐng)追加還是起訴追加，應(yīng)該慎重把握；不得自行設(shè)定和推斷，不得隨意損害第三人的合法權(quán)益。
因涉及到舉證責(zé)任分配和當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利是否被剝奪的問題；是申請(qǐng)變更、追加還是起訴追加，執(zhí)行法官自己應(yīng)該慎重把握；屬于執(zhí)行規(guī)定可以直接申請(qǐng)追加的，可以通過執(zhí)行聽證程序追加。在執(zhí)行規(guī)定中不明確的，實(shí)體法或程序法有規(guī)定的，可以告知申請(qǐng)執(zhí)行人通過起訴追加，這樣可以彌補(bǔ)執(zhí)行追加的的不足，減少執(zhí)行法官執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)在都在強(qiáng)調(diào)法官辦案終身責(zé)任制。
除事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的案件外，當(dāng)事人申請(qǐng)追加被執(zhí)行人的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭審查并公開聽證。經(jīng)審查，理由成立的，裁定變更、追加；理由不成立的，裁定駁回。
（七）異地執(zhí)行應(yīng)注意的問題
異地執(zhí)行，由于多種原因，執(zhí)行起來問題更復(fù)雜，困難更多，各地、各級(jí)法院對(duì)異地執(zhí)行呼聲日益增高，迫切要求規(guī)范異地執(zhí)行，加強(qiáng)協(xié)助執(zhí)行，減少委托執(zhí)行。
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