[ 李迎春 ]——(2007-10-28) / 已閱105528次
【李迎春律師解析】：派遣過程的不透明，方便了派遣單位損害勞動者的利益。本條第一款的規(guī)定杜絕勞務(wù)派遣的“暗箱操作”，規(guī)定了用工單位的義務(wù)，第二款規(guī)定了接收勞動者必須“自用”。
第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
【李迎春律師解析】：勞務(wù)派遣領(lǐng)域中對勞務(wù)派遣工往往不實行同工同酬，而是以身份計酬，派遣工的工資待遇比“正式員工”的工資待遇低得多，身份歧視問題突出，本條的制定，實務(wù)操作中將更充分的保護(hù)勞動者的利益。實踐中有些用人單位為了規(guī)避對派遣工必須同工同酬的規(guī)定，將某些崗位全部實行勞務(wù)派遣，使用人單位內(nèi)部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎(chǔ)，如何處理？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
第六十四條 被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護(hù)自身的合法權(quán)益。
【李迎春律師解析】：根據(jù)我國目前實際情況，工會的力量仍顯得較單薄，實務(wù)操作中，由于勞動者實際工作所在地在用工單位，因此，在用工單位依法參加或者組織工會，更方便維護(hù)自身的合法權(quán)益。
第六十五條 被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。
【李迎春律師解析】：協(xié)商解除勞動合同、被迫解除勞動合同同樣適用于被派遣勞動者，該支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)�，派遣單位同樣需依法支付。實�?wù)操作中，如果用工單位未依法提供勞動保護(hù)或者勞動條件的，或用工單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害被派遣勞動者權(quán)益的，被派遣勞動者因此而提出解除勞動合同似乎找不到法律依據(jù)。
被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。
【李迎春律師解析】：被派遣勞動者不符合錄用條件、嚴(yán)重違紀(jì)、違法、不能勝任工作等情形，用工單位可以將勞動者退回，派遣單位可以依法解雇，這種情況下，派遣單位可不支付經(jīng)濟(jì)補償。
第六十六條 勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
【李迎春律師解析】：有些用人單位為了降低用工成本，把單位內(nèi)部長期固定的正常工作崗位轉(zhuǎn)為勞動力派遣崗位，同時與勞務(wù)派遣公司合作，勞動者還是那些勞動者，但被轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓜趧?wù)公司派遣，收入大幅降低。實踐中勞務(wù)派遣范圍的隨意擴(kuò)大現(xiàn)象嚴(yán)重，發(fā)展到很多企業(yè)在長期性、穩(wěn)定性的工作崗位也使用勞務(wù)派遣工，勞務(wù)派遣大有成為主流用工形式之勢，為了遏制這種不正常發(fā)展，本條明確了勞務(wù)派遣的適用范圍，一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但是需注意，法條規(guī)定“一般”在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，而不是“應(yīng)當(dāng)“，可見并非強(qiáng)制性規(guī)定，實務(wù)操作中本條的可變性很大。
第六十七條 用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。
【李迎春律師解析】：實踐中有的用人單位自己成立勞務(wù)派遣公司，把自己的員工全部通過自己的勞務(wù)派遣公司派遣給本單位，用工關(guān)系性質(zhì)轉(zhuǎn)變，勞動者收入降低，企業(yè)用工成本降低。其間的差價直接獎勵給了單位的有關(guān)管理人員。勞務(wù)派遣還成為少數(shù)企業(yè)的不正常發(fā)財途徑。本條禁止用人單位為了規(guī)避用工成本自設(shè)勞務(wù)派遣公司的行為。違反本條規(guī)定的，屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，行為無效。
第三節(jié) 非全日制用工
第六十八條 非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。
【李迎春律師解析】：本條是對非全日制用工形式的定義，與勞動和社會保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》中的規(guī)定有較大區(qū)別。實踐中還有一種以完成一定項目的非全日制用工形式。實務(wù)操作中如果勞動者周工作時間超過二十四小時，用人單位是否需支付加班費？按照何種標(biāo)準(zhǔn)支付？法律沒有明確規(guī)定。
第六十九條 非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。
從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。
【李迎春律師解析】：非全日制用工雙方當(dāng)事人可不簽訂書面合同，可建立雙重或者多重勞動關(guān)系，這就是非全日制用工靈活的典型體現(xiàn)。
第七十條 非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。
【李迎春律師解析】：非全日制用工雙方當(dāng)事人雖不能約定試用期，但雙方當(dāng)事人任何一方卻都可以隨時通知對方終止用工，是否約定試用期對非全日制用工沒有意義。
第七十一條 非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償。
【李迎春律師解析】：非全日制用工中，雙方當(dāng)事人解除合同、終止合同均無需理由，無需支付經(jīng)濟(jì)補償，非全日制用工雖靈活，但對勞動者卻顯得不公平，立法者的目的是“犧牲”小部分勞動者的利益去換取非全日制用工的蓬勃發(fā)展。
第七十二條 非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。
非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。
【李迎春律師解析】：此條規(guī)定了非全日制用工勞動報酬的“兩不”原則，我更關(guān)心的是用人單位違反這“兩不”原則的，勞動者有什么救濟(jì)途徑。要求支付經(jīng)濟(jì)補償？看來行不通。唯有通過勞動監(jiān)察程序去“責(zé)令”限期支付或補足差額了。
第六章 監(jiān)督檢查
第七十三條 國務(wù)院勞動行政部門負(fù)責(zé)全國勞動合同制度實施的監(jiān)督管理。
縣級以上地方人民政府勞動行政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)勞動合同制度實施的監(jiān)督管理。
縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監(jiān)督管理工作中，應(yīng)當(dāng)聽取工會、企業(yè)方面代表以及有關(guān)行業(yè)主管部門的意見。
【李迎春律師解析】：本條規(guī)定了勞動合同制度監(jiān)督檢查的體制。勞動合同制度實施的監(jiān)督管理權(quán)屬于勞動行政部門。
第七十四條 縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同制度的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查：
（一）用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況；
（二）用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況；
（三）勞務(wù)派遣單位和用工單位遵守勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定的情況；
（四）用人單位遵守國家關(guān)于勞動者工作時間和休息休假規(guī)定的情況；
（五）用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情況；
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