[ 臧恩富 ]——(2007-4-29) / 已閱63411次
（3）購買、出售、置換入的資產(chǎn)在最近一個會計(jì)年度所產(chǎn)生的主營業(yè)務(wù)收入占上市公司最近一個會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并報(bào)表主營業(yè)務(wù)收入的比例達(dá)50%以上。
上市公司在12個月內(nèi)連續(xù)對同一或相關(guān)資產(chǎn)分次購買、出售、置換的，以其累計(jì)數(shù)計(jì)算購買、出售、置換的數(shù)額。
2．我國公司法關(guān)于上市公司的股東有投票權(quán)的公司購買、出售重大資產(chǎn)的規(guī)定中重大資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)；
公司法第122條對上市公司應(yīng)由股東會表決的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作出了明確的量的界線，即上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。
3．證監(jiān)會二OO六年新修訂的《上市公司章程指引》中關(guān)于股東有投票權(quán)的資產(chǎn)處分中的資產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)；
證監(jiān)會二OO六年新修訂的《上市公司章程指引》中規(guī)定：（上市公司）股東大會有權(quán)審議公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)超過公司最近一期經(jīng)審計(jì)總資產(chǎn)30%的事項(xiàng)。[29]
4．美國紐約州和特拉華州法院關(guān)于公司全部財(cái)產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性的全部財(cái)產(chǎn)的判例解釋；（詳見第三章的論述）
美國公司法示范文本（1999年修訂版）中關(guān)于股東有投票權(quán)及退股權(quán)的資產(chǎn)處分中的資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。（詳見第三章的論述）
經(jīng)過分析比較，美國和我國上市公司的立法經(jīng)驗(yàn)都將判斷公司主要資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)加以量化，以便于衡量和操作。即以資產(chǎn)總額（包括總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)）、收入作為依據(jù)，以達(dá)到總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)或收入的一定比例作為判斷資產(chǎn)是否重大或主要的界線。至與比例的高低則各規(guī)定的差別較大，從30%到75%都有，筆者建議界定為以所出售的資產(chǎn)超過資產(chǎn)總額的50%或其收入超過總收入的50%作為界線。理由是，我國公司法規(guī)定：有限責(zé)任公司控股股東是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或出資額的比例雖然不足50%，但依其出資額所享有的表決權(quán)已足以對股東會的決議產(chǎn)生重大影響的股東[30]。既然資產(chǎn)并購涉及有限責(zé)任公司經(jīng)營控制權(quán)的移轉(zhuǎn)，所以參照控股股東的控股比例確定影響公司經(jīng)營權(quán)移轉(zhuǎn)的資產(chǎn)的比例合情合理合法。故確定為50%為宜。對于超過50%的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓都應(yīng)由公司股東會表決通過才能實(shí)施，除非公司董事會在進(jìn)行資產(chǎn)處分時能證明其處分資產(chǎn)的行為是公司章程授權(quán)的符合公司經(jīng)營范圍和成立宗旨的常規(guī)經(jīng)營過程中的資產(chǎn)處分；對于未超過50%的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，則不構(gòu)成主要資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，無需股東會決議通過即可由公司董事會決議通過實(shí)施，以保證股東投票權(quán)啟動界線的分明和確定。
第四節(jié) 細(xì)化少數(shù)異議股東的退股權(quán)
一、明確異議股東的范圍和知情權(quán)
公司法第七十五條只規(guī)定了對股東會該項(xiàng)決議投反對票的股東可以主張退股，應(yīng)增加規(guī)定公司應(yīng)召開股東會而未召開股東會、股東未參加會議或投棄權(quán)票的時候這三種情形時是否享有退股權(quán)的規(guī)定�，F(xiàn)行公司法第七十五條用的是“投反對票”的字樣，而公司法第一百三十四條第一款第（四）項(xiàng)用的是“持異議”的字樣，“持異議”的內(nèi)涵和外延都比“投反對票”的范圍要大。持異議者應(yīng)指未贊成決議的所有情形，即應(yīng)包括出席股東會議投反對票，還包括公司應(yīng)召開股東會而未召開股東會、股東未參加會議或投棄權(quán)票的時候這三種情形。建議將兩個條款中關(guān)于股東異議的情形統(tǒng)一起來加以規(guī)定，即：“有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，否則公司處分資產(chǎn)的行為無效。公司在召開股東會議前，應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日前書面通知全體股東，告知股東擬投票決議轉(zhuǎn)讓公司主要財(cái)產(chǎn)的數(shù)量、價格和受讓方的基本情況等信息，并且在通知中載明投反對票的異議股東有退股的權(quán)利。未參加會議或投棄權(quán)票的股東不享有退股權(quán)，除非公司在召開股東會時未盡到上述通知義務(wù)。”對于應(yīng)召開而未召開股東會而進(jìn)行的資產(chǎn)處分行為，公司股東可依公司法第一百五十條、第一百五十二條、一百五十三條的規(guī)定主張公司行為無效并請求損害賠償，而不是主張以合理的價格退股。
二、明確退股款的利息
建議規(guī)定：主張退股的股東應(yīng)于公司股東會決議通過之日起20日內(nèi)以書面的形式告知公司其所持有的擬退股的股份的數(shù)量和擬請求的退股價格，若公司與股東未能在股東會決議通過之起60日內(nèi)達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議，則自決議通過之日后90日起，公司應(yīng)向退股股東支付合理股價的法定利息。[31]
三、明確退股合理價格的估價原則和方法
參照美國的立法經(jīng)驗(yàn)，明確退股合理價格的估價方法和原則：應(yīng)明確合理價格的估價時間點(diǎn)，即股東會決議通過之時的股價；明確估價原則，即對公司股份價格進(jìn)行整體的估價，不考慮少數(shù)異議股東股份的少數(shù)性和非流通性。明確估價法：股權(quán)的估價方法有凈資產(chǎn)法、市場價格法以及預(yù)期盈利能力法三種方式，而三種方式的估價差異議較大，建議借鑒特拉華州的估價方法，采用三種估價方法的加權(quán)平均值的方式確定合理的股價。
四、確定退股權(quán)的例外情況
建議參照美國的立法經(jīng)驗(yàn)，增加公司解散的例外及上市交易的例外的規(guī)定：即資產(chǎn)并購中，被收購公司出售主要財(cái)產(chǎn)、重大財(cái)產(chǎn)、全部財(cái)產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性的全部財(cái)產(chǎn)，同時股東會決議解散公司的，少數(shù)異議股東不享有退股權(quán)。上市公司的股東在資產(chǎn)并購中不享有退股權(quán)。非上市的股份有限公司作為出售資產(chǎn)的公司時，其股東享有退股權(quán)，但若其擁有股東超過2000人并且股份市值大于2000萬元人民幣，則股東不享有退股權(quán)。
五、確定訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)原則
建議按股東向公司主張退股價格與公司同意給付的價格相比較來決定退股權(quán)之訴的訴訟費(fèi)用應(yīng)由哪一方承擔(dān)，同時建議借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定公司應(yīng)先行支付給異議股東公司自己認(rèn)為合理的股價，雙方之間關(guān)于股份合理價格的爭議不影響異議股東先行獲得公司認(rèn)為合理價格的股款，然后雙方再就公司同意給付的股款與股東主張的股款之間的差額進(jìn)行訴訟。若異議股東關(guān)于股款差額的主張成立，則訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用由公司承擔(dān)；若差額的主張不成立，則訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用由股東承擔(dān)。另外，應(yīng)明確規(guī)定股東退股權(quán)之訴是應(yīng)該合并審理的訴訟，即主張退股的股東有權(quán)以共同原告的身份提起訴訟或參與訴訟，一個股東提起訴訟后，法院在送達(dá)起訴狀時應(yīng)公告通知其他異議股東有權(quán)參加到共同訴訟之中來，以減少訴訟成本，保護(hù)少數(shù)異議股東的合法權(quán)益。
結(jié) 束 語
對資產(chǎn)并購中的股東權(quán)保護(hù)問題需要進(jìn)行系統(tǒng)、細(xì)致地研究，有必要借鑒公司法立法先進(jìn)的美國法律的經(jīng)驗(yàn)。我國公司法應(yīng)明確界定資產(chǎn)并購的概念，賦予被收購公司的股東以法定的投票權(quán)和退股權(quán)，對應(yīng)由股東投票表決方能處分的公司的“主要財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行量化的規(guī)定，并對股東退股權(quán)的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，以保證股東在資產(chǎn)并購中的權(quán)利的法定性和可操作性，提高法律保護(hù)股東權(quán)利的公正和效率。
[1] 美國 R.W.漢密爾頓著：《公司法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2001年1月第1版第192頁。
[2] 美國戴爾.奧特斯勒（Dale A.Oesterle）著：《兼并和收購》（Mergers and Acquisitions），法律出版社2005年11月第1版第65頁。
[3] 美國 R.W.漢密爾頓著：《公司法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2001年1月第1版第549-550頁。
[4] 美國1914年《克萊頓反托拉斯法》（the Clayton Antitrust Act）第七條。
[5]《中華人民共和國反壟斷法》第十六條第一款第（二）項(xiàng)。
[6] 美國 艾倫.R.帕爾米特著:《公司法案例與解析》（第四版）中信出版社2003年7月第1版第596-597頁。
[7] 美國史帝文.L.伊曼紐爾著：《公司法》，中信出版社2003年6月第1版第389頁。
[8] 美國 R.W.漢密爾頓著：《公司法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2001年1月第1版第533頁。
[9] 劉澄清著：《公司并購法律實(shí)務(wù)》，法律出版社，1998年5月第1版第42頁。
[10]《中華人民共和國公司法》第七十五條第一款第二項(xiàng)。
[11]《中華人民共和國公司法》第一百零五條。
[12]《中華人民共和國公司法》第一百二十二條。
[13]作者：劉俊海 《新公司法應(yīng)確認(rèn)反對股東股份收買請求權(quán)》，中國民商法律網(wǎng)www.civillaw.com.cn 商事法學(xué)之學(xué)者論壇
[14] In re Timmis,200 N.Y.177,93 N.E.522 （1910）
[15] 虞政平/編譯：《美國公司法規(guī)精選》商務(wù)印書館2004年10月第1版第109至110頁。
[16] 美國 R.W.漢密爾頓著：《公司法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2001年1月第1版第192-193頁。
[17] In Re Avard 144 N.Y.S.2d204,208（sup.Ct.1955）
[18] Soho Gold,Inc.v.33 Rector St.Ltd.,227 A.D.2d 314,315,642 N.Y.S.2d 684,684（app.div.1996）
[19] Edbar Corp.v.Sementilli，No.16588/02,2004 WL 354212,*2 （sup.Ct.Jan.28,2004）
[20] Gimbel v. Signal Companies,Inc.,316 A.2d 599（Del.Ch.1974）
[21] katz v. Bregman, 431 A.2d 1274,1276 （del.ch.1981）
[22] Hollinger Inc.v.Hollinger Int’l Inc., C.A.No.543-N（Del.Ch.July29,2004）
[23] James Gadsden,《All or Substantially All Asset》, 2004 by West, a Thomson Business
[24] 美R.W.漢密爾頓著《公司法》,中國人民大學(xué)出版社2001年1月第1版P550-551
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