[ 臧恩富 ]——(2007-4-29) / 已閱63409次
我國對于資產(chǎn)并購缺乏從公司并購角度來講的明確的界定，實踐中采用不同的稱謂，常常與產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)買賣、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等概念混淆。資產(chǎn)并購的特殊性沒有從一般的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)買賣或轉(zhuǎn)讓中區(qū)別出來，出現(xiàn)了理論和實踐中的混亂現(xiàn)象。
我國現(xiàn)行立法中最早使用資產(chǎn)并購這一概念的是2003年4月12日起施行的《外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，該規(guī)定第二條中明確使用了“資產(chǎn)并購”這一概念，把資產(chǎn)并購定義為：“資產(chǎn)并購”是指外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。2006年8月8日，上述暫行規(guī)定被修改為《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2006年9月8日施行），在該規(guī)定的第二條延用了2003年暫行規(guī)定中關(guān)于資產(chǎn)并購的概念，沒有作任何調(diào)整。其他國內(nèi)涉及資產(chǎn)并購的地方法規(guī)基本采用了涉外資產(chǎn)并購中的這種規(guī)定。
上述資產(chǎn)并購規(guī)定中關(guān)于資產(chǎn)并購的定義的立法缺陷在于其僅強調(diào)購買資產(chǎn)并且運營資產(chǎn)，但對于該資產(chǎn)是否有質(zhì)或量的限制沒有作出任何規(guī)定，沒有充分揭示資產(chǎn)并購的法律特征，這使得外商投資企業(yè)購買被收購企業(yè)的任何資產(chǎn)都可能被視為是一種資產(chǎn)并購行為。僅強調(diào)運營該資產(chǎn)并不能將資產(chǎn)并購與普通的資產(chǎn)買賣加以區(qū)別開來。同時，在資產(chǎn)并購的決策程序和股東權(quán)保護方面，也沒有進一步明確的規(guī)定。
我國學者一般將資產(chǎn)并購作為公司并購的一種形式，認為“這是一種比較簡單的并購形式，即只獲得目標公司的一部分或全部資產(chǎn)”[9]。這種認識沒有充分研究資產(chǎn)并購的特殊性。
資產(chǎn)并購的概念界定不清，其弊病是顯而易見的。我國是成文法國家，法律規(guī)范的設(shè)定和適用都是遵循法律的邏輯推理，而明確概念是進行法律邏輯推理的前提和基礎(chǔ)。不明確界定資產(chǎn)并購，就無法對資產(chǎn)并購設(shè)定特殊的法律規(guī)范，資產(chǎn)并購中的股東權(quán)保護更無從談起。
二、資產(chǎn)并購的法律適用中上、下位法不對應(yīng)。
與我國公司并購概念界定不清相關(guān)聯(lián)的另一個問題是公司并購的法律適用問題，由于我國現(xiàn)行公司法中沒有資產(chǎn)并購的概念，且與資產(chǎn)并購相關(guān)的法條分散而且稱謂規(guī)則都不統(tǒng)一，而部門規(guī)章與地方性法規(guī)中已經(jīng)開始使用資產(chǎn)并購的概念，出現(xiàn)法律適用時上、下位法律不相對應(yīng)的困境。
我國現(xiàn)行公司法中沒有資產(chǎn)并購的概念，公司法中與資產(chǎn)并購相關(guān)聯(lián)的法律規(guī)定主要有：
1.“公司轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的”，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。即少數(shù)異議股東享有股份回購請求權(quán)[10]；
2.本法（即公司法）和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應(yīng)當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決[11]。
3.上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過[12]。
公司法的現(xiàn)有條文對于資產(chǎn)并購中所涉及的資產(chǎn)用了主要資產(chǎn)或重大資產(chǎn)進行了限定。但對于什么樣的資產(chǎn)構(gòu)成主要資產(chǎn)或重大資產(chǎn)，以何種標準進行衡量和判斷，除了第122條對上市公司給出了一個量化的標準外（即超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的），其他條文都只是空洞的質(zhì)的規(guī)定，沒有具體的可操作的量化標準或考慮因素。部門規(guī)章及地方性法規(guī)中所說的資產(chǎn)并購，在公司法的層面上具體都應(yīng)適應(yīng)哪些條款，沒有具體的對應(yīng)和說明，因此出現(xiàn)法律適用中下位法與上位法不相對應(yīng)的窘境。因部門規(guī)章和地方性法規(guī)的效力層較低，無法作為判斷合同效力的依據(jù)，這使得部門規(guī)章和地方性法規(guī)中關(guān)于資產(chǎn)并購的規(guī)定難以從根本上約束資產(chǎn)并購交易當事人。例如，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十三條第四款規(guī)定：出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)應(yīng)當在投資者向?qū)徟鷻C關(guān)報送申請文件之前至少15日，向債權(quán)人發(fā)出通知書，并在全國發(fā)行的省級以上報紙上發(fā)布公告。 第十四條第一款規(guī)定：并購當事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。并購當事人可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu)。資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結(jié)果的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。 現(xiàn)實生活中的法律問題是：如果交易雙方不遵守這些規(guī)定，不發(fā)布公告或不進行資產(chǎn)評估，那么是否會導致資產(chǎn)并購合同無效？依據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。而違反上述規(guī)章或地方性法規(guī)等下位法的，并不產(chǎn)生無效的法律后果。所以涉及公司資產(chǎn)并購的規(guī)范應(yīng)從法律、法規(guī)的層面加以統(tǒng)一的規(guī)定才能更有約束力。
第三節(jié) 未明文規(guī)定股東對資產(chǎn)并購有法定投票權(quán)
現(xiàn)行公司法沒有將資產(chǎn)并購明確列入股東擁有投票權(quán)的公司股東會法定職權(quán)，更沒有列為股東會特別決議事項，使得在涉及公司經(jīng)營控制權(quán)移轉(zhuǎn)問題的資產(chǎn)并購上，被收購公司的股東沒有法定的投票權(quán)。
現(xiàn)行公司法規(guī)定的股東會及股東大會的職權(quán)體現(xiàn)在公司法第三十八條，該條規(guī)定了有限責任公司股東會的職權(quán)，即有限責任公司股東會行使下列職權(quán)：1.決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；2.選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；3.審議批準董事會的報告；4.審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；5.審議批準公司的年度財務(wù)預算方案、決算方案；6.審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；7.對公司增加或者減少注冊資本作出決議；8.對發(fā)行公司債券作出決議；9.對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議；10.修改公司章程；11.公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。同時，依據(jù)公司法第一百條的規(guī)定，本法第三十八條第一款關(guān)于有限責任公司股東會職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司股東大會。
在公司法名文規(guī)定的股東會或股東大會的職權(quán)中，除了公司法第一百二十二條規(guī)定了“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過”之外，其他條文（包括第三十八條）都沒有明確規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)（包括全部資產(chǎn)）應(yīng)由股東會決議通過。公司法未明文規(guī)定資產(chǎn)并購中被收購公司的股東對資產(chǎn)并購享有法定投票權(quán)的弊端表現(xiàn)在：
1.資產(chǎn)并購中，被收購資產(chǎn)的公司出售資產(chǎn)時可以不召開股東會，剝奪股東尤其是少數(shù)中小股東的知情權(quán)和決策權(quán)。
2.若公司董事會或法定代表人代替股東會進行決策，而股東對此欲提出異議時，卻沒有明確的法律依據(jù)。
3.資產(chǎn)并購涉及到被收購公司股東的退股權(quán)問題，而被收購公司的股東的退股權(quán)是以其享有投票權(quán)作為前提的。資產(chǎn)并購中被收購公司的股東的投票權(quán)及退股權(quán)均具有法定性。不規(guī)定股東的法定投票權(quán)，股東的法定退股權(quán)就難于行使。
總之，我國現(xiàn)行公司法未規(guī)定股東對于公司轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的資產(chǎn)并購享有法定的投票權(quán)，這使得公司法第七十五條的規(guī)定缺乏邏輯性法律基礎(chǔ)。因為對于有限責任公司的股東來說，其享有退股權(quán)（或估價權(quán)）的基礎(chǔ)是其對資產(chǎn)并購中的交易有法定投票權(quán)，如果其沒有法定投票權(quán)，則其退股權(quán)就無從談起。按現(xiàn)行公司法的規(guī)定，若公司轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)時不召開股東會，甚至連董事會都不召開，而是由公司法定代表人甚至其他掌握公司公章的人在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同上加蓋公司公章，則公司轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的資產(chǎn)并購合同也將被法院認定為有效合同。理由是：公司法并沒有規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)必須經(jīng)股東會決議通過。而法院的審判實踐是：法（法律、法規(guī)）無明文規(guī)定禁止的就為可以，能認定為有效的合同就不認為定無效，以鼓勵交易。在現(xiàn)行的立法狀態(tài)下，資產(chǎn)并購中公司股東會的職權(quán)與公司董事會、法定代表人的職權(quán)相混淆，不利于保護股東的知情權(quán)和決策權(quán)，更不利于少數(shù)異議股東退股權(quán)的行使。
第四節(jié) 股東投票才能轉(zhuǎn)讓的“主要財產(chǎn)”無法定的量化標準
我國現(xiàn)行公司法對于應(yīng)由股東行使法定投票權(quán)的資產(chǎn)并購中的“資產(chǎn)”沒有明確的質(zhì)、量的衡量標準或考量因素。使得股東對何種資產(chǎn)處分擁有法定投票權(quán)和退股權(quán)處于不確定狀態(tài)。
我國現(xiàn)行公司法中對于股東享有投票權(quán)和退股權(quán)的資產(chǎn)并購中的資產(chǎn)到底是什么樣的資產(chǎn)界定得不清楚。公司法中所說的主要財產(chǎn)中的“主要”是質(zhì)的規(guī)定還是量的限定？符合哪些特征或達到什么份額或比例，才構(gòu)成公司的主要資產(chǎn)？實踐中難以判斷和操作，這樣就導致什么樣的資產(chǎn)處分應(yīng)由股東會表決通過，什么樣的資產(chǎn)處分公司董事會有權(quán)自行決定，適用現(xiàn)行公司法仍不能得出準確的可操作的答案。也無法將資產(chǎn)并購與公司常規(guī)經(jīng)營中的其他資產(chǎn)處分在交易決策和股東權(quán)保護方面明確區(qū)分開來。
賦予股東投票權(quán)的資產(chǎn)并購中的資產(chǎn)到底是什么樣的資產(chǎn)？這是公司資產(chǎn)并購法律問題的核心問題之一。我國現(xiàn)行立法對于股東投才能轉(zhuǎn)讓的“主要財產(chǎn)”未以法律、法規(guī)或司法解釋的方式明確界定，無法保證股東投票權(quán)和退股權(quán)的法定性和可操作性，實踐中易糾纏不清，增加當事人的訴訟成本，浪費法院的審判資源。
第五節(jié) 少數(shù)異議股東退股權(quán)規(guī)定得太籠統(tǒng)
少數(shù)異議股東退股權(quán)制度源于美國，是我國從國外引進的一種法律制度，國內(nèi)學者對其還有其他不同的稱謂，如：不同意見者之權(quán)利、異議股東的股份回買請求權(quán)、反對股東的股份收買請求權(quán)[13]等。少數(shù)異議股東的退股權(quán)是平衡公司控股股東與少數(shù)異議股東之間關(guān)系、緩和二者之間的沖突與緊張的一種機制。在制度設(shè)計上，既要利于保護少數(shù)異議股東的權(quán)利，防止其受到控股股東的排擠和剝削。同時也要防止少數(shù)異議股東濫用權(quán)利，影響公司的經(jīng)營效率和絕大多數(shù)公司股東的投資意愿。所以股東退股權(quán)的行使條件和程序要盡量細化和具有可操作性，以提高法律的公平與效率。
我國現(xiàn)行公司法所規(guī)定的異議股東退股權(quán)之訴中，少數(shù)異議股東作為原告方不但要預付案件受理費，還要預付評估股份的資產(chǎn)評估費用，以及律師費用（必要時），且法律沒有評定退股權(quán)之訴的勝敗原則以及訴訟費用和律師費用的分擔原則，少數(shù)異議股東退股權(quán)之訴的不確定費用太大。如果這些訴訟費用都判令由作為原告的少數(shù)異議股東來承擔，那么，少數(shù)異議股東通過訴訟爭取到的所謂合理股價與公司擬給付的股價之間的差額，很可能還不足以支付訴訟費用。也就是說，在我國現(xiàn)行公司法規(guī)定的應(yīng)由異議股東作為原告啟動訴訟程序并預付有關(guān)訴訟費用，同時，公司有權(quán)等到案件終審判決生效后才支付股款的情況下，少數(shù)異議股東的退股之訴的吸引力并不大。
我國現(xiàn)行公司法對于股東退股權(quán)規(guī)定的太籠統(tǒng)，公司法第七十五條的規(guī)定還過于原則，對于擬行使退股權(quán)之訴的股東，如下問題尚不明確，有待立法明確：
1.如何認定異議股東的范圍， 在公司應(yīng)召開股東會而不召開股東會、或股東未出席股東會、或出席股東會時投棄權(quán)票時，是否有權(quán)退股？
2.若公司怠于履行回購股份的義務(wù)，異議股東是否有權(quán)主張其退股價款的利息或逾期退股違約金？該利息或違約金從何時起算？
3.如何認定股份的合理價格？
4.股東退股權(quán)有何例外規(guī)定？股份有限公司的股東是否也擁有退股權(quán)？
我國公司法第七十五條和第一百四十三條都規(guī)定了公司回購股份的相關(guān)內(nèi)容，但規(guī)定的角度不同。前者是規(guī)定對公司股東會決議特定事項投反對票的股東有權(quán)要求公司以合理的價格收購其股權(quán)，規(guī)定的側(cè)重點是少數(shù)異議股東有退股權(quán)；而后者規(guī)定公司在特定情形下有權(quán)收購本公司的股份，規(guī)定的側(cè)重點是公司回購股份的權(quán)利。至于股東是否有權(quán)要求公司回購股份，則并未作出規(guī)定。例如：公司法第143條第一款第四項規(guī)定：股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并分立決議持有異議，要求公司收購其股份的，公司有權(quán)收購本公司的股份。那么問題是：對于股東大會作出的公司合并、分立決議持有異議的股東，是否有權(quán)訴請求公司回購其股份？即股份有限公司的股東是否享有退股權(quán)？另外，我國公司法規(guī)定了股份有限公司的股東對于公司重大資產(chǎn)的處分有依法或依公司章程的規(guī)定享有投票權(quán)，那么與之相關(guān)的問題是，少數(shù)異議股東是否有退股權(quán)？
5.如何認定退股權(quán)之訴中異議股東或被訴公司哪一方是敗訴方？訴訟費及律師費用如何負擔？
上述問題的存在，使得股東退股權(quán)之訴的訴訟風險較大、耗費的時間、費用較大，退股權(quán)之訴對少數(shù)異議股東的吸引力不大，我國現(xiàn)行公司法的退股權(quán)制度并未充分發(fā)揮其保護少數(shù)異議股東權(quán)利的法律功效。
第三章 美國關(guān)于資產(chǎn)并購股東權(quán)保護的法律規(guī)定
及相關(guān)案例
第一節(jié) 借鑒美國法律規(guī)定和判例經(jīng)驗的原因
資產(chǎn)并購作為公司法和反壟斷法研究的課題，在美國有著悠久的歷史，積累了豐富的立法經(jīng)驗和判例。１８９０年，美國通過了第一部反壟斷法《謝爾曼反托拉斯法》（the Sherman Antitrust Act）。之后，在1914年美國頒布的另一部反壟斷法《克萊頓反托拉斯法》（the Clayton Antitrust Act）中，已經(jīng)將可能削弱競爭關(guān)系的公司資產(chǎn)買賣列入了調(diào)整范圍。幾乎是在同一時期，美國的司法審判開始研究和解釋公司資產(chǎn)處分時應(yīng)賦予股東法定的投票權(quán)的問題。1910年，美國紐約州的In re Timmis一案[14]是美國最早的審理一項資產(chǎn)交易是否構(gòu)成公司全部或?qū)嵸|(zhì)性的全部資產(chǎn)并且需要股東同意的案例之一。資產(chǎn)并購中股東權(quán)的保護在美國已有近百年的歷史，異議股東退股權(quán)制度也是20世紀初起源于美國，求根索源，研究我公司資產(chǎn)并購股東權(quán)的保護的完善，美國公司法及其判例是必須考察的外來資料之一。
第二節(jié) 美國關(guān)于資產(chǎn)并購的概念
資產(chǎn)并購在美國公司法中被稱為資產(chǎn)并購（asset acquisition）或出售全部或?qū)嵸|(zhì)性的全部資產(chǎn) （the sale of all or substantially all asset）。所適用的公司法方面的規(guī)范一般規(guī)定在各州的公司法的資產(chǎn)出售和異議股東估價權(quán)的章節(jié)之中，各州公司法中均有關(guān)于公司處分資產(chǎn)和股東行使估價權(quán)的特別規(guī)定。同時，為了縮小各州公司法之間的差別，1950年，美國律師協(xié)會公司法委員會制定了《商業(yè)公司法（示范文本）》（The Model Business Corporation Act）（也譯稱“模范商事公司法”），以范本的形式為各州公司立法提供參照。其影響播及美國30余州�！渡虡I(yè)公司法（示范文本）》誕生后，先后于1984年、1991年和1999年分別在原版本的基礎(chǔ)上進行了修訂并推出新的版本�！渡虡I(yè)公司法（示范文本）》中的規(guī)定代表了美國現(xiàn)行公司法律制度的主要內(nèi)容和基本框架，因而也是研究美國公司法的主要參考文獻之一。
無論是通過互聯(lián)網(wǎng)，還是翻閱美國的公司法，通過查找和搜索英語關(guān)鍵詞資產(chǎn)并購（asset acquisition）、出售全部或?qū)嵸|(zhì)性的全部資產(chǎn)（the sale of all or substantially all asset）、估價權(quán)（appraisal rights）等，可以比較容易地找到涉及資產(chǎn)并購的相關(guān)法律規(guī)范和問題。這說明美國關(guān)于資產(chǎn)并購的概念、稱謂是相對統(tǒng)一的，在法律適用上，除了可以遵循的先例外，各州的公司法對于資產(chǎn)并購所涉及的股東權(quán)保護（如股東的投票權(quán)和少數(shù)異議股東的退股權(quán)）均有明確的規(guī)定，這大大方便了法律的適用。同時，對于不明確的法律問題，例如，如何解釋全部或?qū)嵸|(zhì)性的全部資產(chǎn)，各州也在不斷地積累判例的基礎(chǔ)上力爭將法律問題進行量化，使之具有可操作性。美國律師協(xié)會公司法委員會則通過制定和更新《商業(yè)公司法（示范文本）》的方式為各州公司法的更新提供參照和借鑒。
因美國是判例法國家，再加上公司法成文法的跟進，在美國，基本不存在公司資產(chǎn)并購概念混淆和法律適用時上、下位法不相對應(yīng)的問題。我國在引進資產(chǎn)并購的股東權(quán)保護的相關(guān)法律制度的同時，應(yīng)借鑒美國的公司法規(guī)定及相關(guān)判例，將資產(chǎn)并購所涉及的主要法律概念（如資產(chǎn)并購、主要財產(chǎn)、退股權(quán)等）進行統(tǒng)一，同時以法律、法規(guī)或司法解釋的方式明文作出規(guī)定，以便統(tǒng)一概念、明確規(guī)范，便于檢索和法律適用，以定紛止爭。
第三節(jié) 美國關(guān)于資產(chǎn)并購中股東的投票權(quán)的規(guī)定
美國公司法對于資產(chǎn)并購中股東的投票權(quán)進行了如下兩個區(qū)分：第一、對資產(chǎn)收購公司的投票權(quán)和資產(chǎn)被收購公司的股東的投票權(quán)進行區(qū)分。各州對于資產(chǎn)被收購公司的股東一般均賦予其法定的投票權(quán)，而對于收購資產(chǎn)的公司，除非其因收購資產(chǎn)需要修改公司章程或需要用發(fā)行新股的方式支付收購資產(chǎn)的對價，否則，收購資產(chǎn)的公司的股東不享有投票權(quán)。第二、進行常規(guī)經(jīng)營過程中的資產(chǎn)處分（sale of asset in regular course of business）和非常規(guī)經(jīng)營過程中的資產(chǎn)處分（sale of asset other than in regular course of business）的區(qū)分。也就是說，對于被收購公司的股東來說，是否享有投票權(quán)要看其所出售的資產(chǎn)是在常規(guī)經(jīng)營過程中進行的還是在非常規(guī)經(jīng)營過程中進行的而定，具體規(guī)定情況如下：
一、股東投票權(quán)在常規(guī)與非常規(guī)經(jīng)營過程中的資產(chǎn)處分上的差別
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