[ 張雨林 ]——(2005-3-23) / 已閱37231次
（3）網(wǎng)絡拍賣的本質(zhì)是虛擬空間（網(wǎng)絡空間）中進行的在線交易，是為適應網(wǎng)絡的特殊性而將傳統(tǒng)拍賣的交易方式引入網(wǎng)絡從而衍生的一種在線交易模式。
（4）網(wǎng)絡拍賣的交易平臺和交易程序提供者（即網(wǎng)絡公司），本身不參與網(wǎng)絡拍賣，網(wǎng)絡拍賣的全部過程由賣方和買方完成，拍賣標的不會受到嚴格的審查。
根據(jù)上述觀點，可以認定只有網(wǎng)絡拍賣主體（網(wǎng)絡公司）所開展的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務才是網(wǎng)絡拍賣。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡公司或其他公司相聯(lián)合由于它們嚴格按照《拍賣法》的規(guī)定進行運作，那么可以按照《拍賣法》的規(guī)定確定各方當事人的法律地位及權(quán)利義務關系，因此，它們所進行的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務只能稱為單純的在互聯(lián)網(wǎng)上進行的拍賣，即網(wǎng)上拍賣，是傳統(tǒng)拍賣在互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡）上的當然延伸，所以，它們因網(wǎng)上拍賣所產(chǎn)生的糾紛和解決都應當適用于《拍賣法》的規(guī)定。
三、網(wǎng)絡拍賣是否屬于傳統(tǒng)拍賣的分析
網(wǎng)絡拍賣自從它產(chǎn)生之日起就與傳統(tǒng)拍賣密不可分，那么網(wǎng)絡拍賣是不是拍賣呢？目前，國內(nèi)有很多人的觀點認為：網(wǎng)絡拍賣只是利用了網(wǎng)絡這一媒介，只是拍賣活動載體的改變，至少其本質(zhì)上是具有傳統(tǒng)拍賣的特點的，所以網(wǎng)絡拍賣應該屬于拍賣，是可以或應該適用《拍賣法》的。但事實是：這兩者無論是從拍賣標的、拍賣當事人還是拍賣程序上都有著極大的差別。網(wǎng)絡拍賣究竟屬不屬于拍賣，這個問題值得探討，這個問題不僅僅關系到網(wǎng)絡拍賣的法律地位和法律適用的認定,還關系到網(wǎng)絡拍賣糾紛解決、消費者權(quán)益保護、網(wǎng)絡交易服務行業(yè)自律和網(wǎng)絡交易立法方向等一系列問題。
網(wǎng)絡拍賣的交易模式采取的是競價買賣這種價格競爭機制：在網(wǎng)絡拍賣中，由賣方在網(wǎng)絡服務商（指技術平臺提供商或網(wǎng)絡公司）提供的交易平臺上登錄商品，在競價（出價）截止時間前，買方通過在線遞交價格（買方愿意出的價格）的方式對自己感興趣的物品進行競價。某些網(wǎng)絡拍賣網(wǎng)站服務協(xié)議中稱其為“網(wǎng)上競標形式”。這種價格競爭機制的形式主要有兩種，即正向競價和逆向競價，交易方式主要有兩種：網(wǎng)絡英式拍賣、網(wǎng)絡荷蘭式拍賣，另外還有其他交易方式，如：集體議價(集體購買)、逢低買進、反拍賣（標價求購）等②，有的網(wǎng)站可能同時兼有幾種交易方式。這種價格競爭機制的淵源是傳統(tǒng)拍賣，所以對網(wǎng)絡拍賣的具體法律適用問題也一直被探討。那么，網(wǎng)絡拍賣實質(zhì)上是不是傳統(tǒng)拍賣，它和傳統(tǒng)拍賣的異同是什么？現(xiàn)做出如下分析：
（一）網(wǎng)絡拍賣主要類型分析
目前在互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)的網(wǎng)絡拍賣交易方式中有一些是從傳統(tǒng)拍賣中某些交易方式演變而來，另一些是針對互聯(lián)網(wǎng)本身的特點和消費者的喜好而出現(xiàn)的新的交易方式，這些交易方式主要有以下幾種：
1、網(wǎng)絡英式拍賣和網(wǎng)絡荷蘭式拍賣
（1）網(wǎng)絡英式拍賣
英式拍賣（English Auction）也稱為公開拍賣或增價拍賣，是傳統(tǒng)拍賣中最常見的拍賣方式。這種拍賣方式被網(wǎng)絡拍賣所采用，成為了網(wǎng)絡拍賣中最基本、最常見的在線交易方式。網(wǎng)絡英式拍賣采用的是正向競價形式。網(wǎng)絡英式拍賣的規(guī)則是后一位出價人的出價要比前一位的高，競價截止時間結(jié)束時的最高出價者可獲得競價商品的排他購買權(quán)。其過程中，買方可以通過瀏覽歷史價格（當前其他買家的出價）決定自己對物品的最高報價，然后提供給系統(tǒng)，系統(tǒng)自動更新后，其所出的價格和歷史價格就可以顯示在網(wǎng)頁上。
（2）網(wǎng)絡荷蘭式拍賣
荷蘭式拍賣（Dutch Auction）是一種公開的減價拍賣，又稱“出價漸降式拍賣”。荷蘭式拍賣多交易的是量大的物品，在傳統(tǒng)拍賣中，物品價格每隔一定的時間會下降一些，此過程中，第一個出價人可以按照他出價時的價格購買所需的量。如果他買完后物品還有剩余，降價過程繼續(xù)，直到所有物品都被買走為止。雖然拍賣中，物品價格處于下降趨勢，但第一個出價人因考慮到其他競買人可能先于他出價而使他無法獲得所需的物品，所以他會先于其他人出價，這時他的應價實際上就是物品的最高出售價。網(wǎng)絡荷蘭式拍賣，也是針對一個賣家有大量相同的物品要出售的情況而產(chǎn)生的，它采用的是逆向競價形式。網(wǎng)絡荷蘭式拍賣不存在價格下降的情況，一般是競價截止時間結(jié)束時，出價最高者獲得他所需要的數(shù)量，如果物品還有剩余，就由出價第二高的人購買�！熬W(wǎng)絡荷蘭式拍賣的原則是：價高者優(yōu)先獲得寶貝，相同價格先出價者先得。成交價格是最低成功出價的金額�！�
2、網(wǎng)絡拍賣其他主要類型
（1）集體議價(集體式購買)
集體議價是一種不同于傳統(tǒng)拍賣的網(wǎng)絡拍賣類型，集體議價多采用C2B的形式，并無競價過程，提供集體議價的網(wǎng)站會將物品的基礎價格（初始價）公布，由眾多買家構(gòu)成一個龐大的購物集團，然后根據(jù)賣方在登陸物品前登記的表格中所標明不同數(shù)量等級時的物品的單價進行購買，買家人數(shù)越多，價格越低，但通常會有一個最低價（即集合底價）。集體議價實質(zhì)上更像網(wǎng)站替一批不認識的人去批發(fā)購買他們想要的商品。
（2）逢低買進
逢低買進也是不同于傳統(tǒng)拍賣的一種交易形式，買家可以暫不投標加入，而是根據(jù)商品的價格曲線，選一個自己認可的價格段，一旦價格降到此價格段上，系統(tǒng)會發(fā)送通知，告訴買家目前集合的人數(shù)已達到他所期望的價位并將他自動加入購買集體。
（3）反拍賣（標價求購）
反拍賣（標價求購）中由賣方出價，賣方成為了“買方”，其競爭的是向消費者提供服務的機會，反拍賣具體指消費者可以提供自己所需的產(chǎn)品、服務需求和價格定位等相關信息，由商家之間以競爭方式?jīng)Q定最終產(chǎn)品、服務供應商，從而使消費者以最優(yōu)的性能價格比實現(xiàn)購買。
（4）一口價
一口價指在交易前賣家預先確定一個固定的價格，讓買家沒有討價還價的余地。交易完成后，買家根據(jù)賣家預先設定好的價格（即一口價）進行付款。如果賣家出售數(shù)量是大于一的多數(shù)商品，則交易將持續(xù)到買家以一口價購完全部商品或在線時間（競價截止時間）結(jié)束。一般在網(wǎng)絡拍賣的實際運用中，一口價的買賣方式可以單獨使用，也可以結(jié)合其他交易類型（如網(wǎng)絡英式拍賣）一起使用。
（二）認為網(wǎng)絡拍賣是傳統(tǒng)拍賣的原因分析
引起網(wǎng)絡拍賣的具體法律適用探討和爭論的關鍵是：網(wǎng)絡拍賣中最主要、最基本的網(wǎng)絡英式拍賣、網(wǎng)絡荷蘭式拍賣這兩種類型（交易方式）及其表現(xiàn)的競價形式和傳統(tǒng)拍賣中英式拍賣、荷蘭式拍賣所采取的競價形式極為相似，據(jù)此有人認為這兩種網(wǎng)絡交易方式只是傳統(tǒng)拍賣在網(wǎng)絡中的簡單翻版，進而認為網(wǎng)絡拍賣的所有的類型（交易方式）都應屬于傳統(tǒng)拍賣的變種——網(wǎng)絡拍賣的本質(zhì)就是傳統(tǒng)拍賣，其交易過程和產(chǎn)生的糾紛都應該適用《拍賣法》。這種觀點的產(chǎn)生是基于網(wǎng)絡英（荷）式拍賣和英（荷）式拍賣的相同點，兩者之間的相同點表現(xiàn)為：1、以競價機制為核心。在交易過程中，物品的價格是由賣方先設定好價格（起始價、底價），由買方通過不斷出價達到最終價格，如果這個最終價格不低于賣方交易前確定的保留價（即底價），交易成交。2、采取公開的方式。交易過程采取了公開進行的方式，以便更多的人參與交易，保證交易活動的公平、公正。3、最高應價者獲得物品。交易過程中，競價分為加價、減價兩種方式。這兩種方式都是由拍賣人公布一個起始價，然后買方依次進行加價（減價），最高應價者取得物品。
從網(wǎng)絡英（荷）式拍賣和英（荷）式拍賣的相同點可以看出：簡單的認為網(wǎng)絡拍賣本質(zhì)上就是傳統(tǒng)拍賣的網(wǎng)絡版的根本在于這兩者都采取了表現(xiàn)形式相同的價格競爭機制。這種價格競爭機制的特點就是：公開競價、物（權(quán)利）歸最高應價者。我國《拍賣法》第三條規(guī)定：“拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應價者的買賣方式”。 據(jù)此,有人認為: 由此可見，無論以何種名義出現(xiàn)，這種網(wǎng)上競買就是一種拍賣活動，利用網(wǎng)絡進行只是拍賣活動的載體改變，但不改變拍賣活動的本質(zhì)特性�！杜馁u法》第三條把拍賣的本質(zhì)定義為：公開競價、物（權(quán)利）歸最高應價者,這就成為認定網(wǎng)絡拍賣就是傳統(tǒng)拍賣的根本原因。而事實上網(wǎng)絡拍賣和傳統(tǒng)拍賣的有著本質(zhì)上的不同。
（三）網(wǎng)絡拍賣中的競價買賣是否就是拍賣
在網(wǎng)絡拍賣中，某些交易方式（網(wǎng)絡英、荷式拍賣）采取的的確是公開競價、物（權(quán)利）歸最高應價者的競價買賣方式，即競價買賣。而根據(jù)《拍賣法》第三條：拍賣就是公開競價、物（權(quán)利）歸最高應價者的競價買賣方式。由三(二)得出:因為網(wǎng)絡拍賣中,有一些交易類型采用了競價買賣這種價格競爭機制,所以有人就認為網(wǎng)絡拍賣是傳統(tǒng)拍賣。這表明，在有些人的觀點中認為只要采取了競價買賣這種價格競爭機制進行交易的方式，就屬于拍賣。那么這種觀點是否正確呢？是否所有采用了競價買賣的交易方式都屬于拍賣呢？對這一問題做出回答，不僅僅要理解《拍賣法》中對拍賣的解釋和規(guī)定，更要聯(lián)系實際情況來解決這一問題�，F(xiàn)列舉兩個例子：
例1、某電視臺為了給公益事業(yè)籌集資金，在其某一欄目的節(jié)目中，邀請一些嘉賓和觀眾現(xiàn)場進行競價買賣（這一交易方式容易讓人想起某奧運會冠軍委托某拍賣公司拍賣其奧運金牌的“公益拍賣”）：嘉賓當場將物品的來歷和價值等告訴現(xiàn)場觀眾，然后交給主持人，由主持人在現(xiàn)場觀眾中進行展示，然后請出預先邀請的某拍賣公司的拍賣師當場公開競價交易，交易后所得款項全部用于公益事業(yè)。
例2、某商家為出售自己的商品，租用某場地搭建一平臺進行展銷，其銷售過程中，商家將其商品進行展示后，采取公開競價買賣方式對其商品進行買賣，物歸最高應價者。這種情況在生活中經(jīng)�？梢砸姷�。
對例1這一過程進行分析：現(xiàn)場嘉賓將物品交給電視臺的行為可以視為一種委托行為，委托電視對其物品進行交易�，F(xiàn)場觀眾成為了競買人。電視臺在其中充當了拍賣人的角色。在達成交易后，“拍賣”所得款項由電視臺直接捐獻給公益事業(yè)。然而，電視臺無法作為拍賣人，其不具有拍賣的主體資格。且在《拍賣法》規(guī)定的拍賣中，拍賣人應當在經(jīng)過嚴格的程序后接受委托人的委托，并于拍賣日七日前進行拍賣公告與展示。在這一競價買賣活動中，沒有傳統(tǒng)拍賣中應有的委托程序、公告與展示程序及傭金的支付，所有的委托、公告、展示等程序都是在錄制現(xiàn)場完成，競價買賣活動本質(zhì)上更像是電視臺為提高收視率和宣傳公益事業(yè)而制作的一個特殊的節(jié)目。
在例2中，商家銷售商品的全過程大致是如此：商家先將很多商品展示在臺上，其工作人員站在臺上，對即將交易的其中某件商品進行介紹，包括商品的性能、用途、市場同類產(chǎn)品的價格等。然后這位工作人員就開始對商品進行“拍賣”——競價買賣（一般情況下，“拍賣”是不設底價，起始價只為一元）。這時在場的觀眾中某些人開始應價，這些人就成為“競買人”，競買人”通過不斷出價達到最終價格，最高應價者就是“買受人”。最后，“買受人”當場向商家的工作人員付款，取得商品及商品的所有權(quán)。不難看出，在商品交易的全過程中，商家工作人員扮演了“拍賣”中“拍賣師”的角色。用《拍賣法》的相關概念對這種交易進行分析可以得出：商家既是“委托人”又是“拍賣人”，拍賣標的是商家的商品，現(xiàn)場有購買意圖的觀眾成為了競買人。這種交易方式在一定的程度上與網(wǎng)絡拍賣有相似點：在網(wǎng)絡拍賣中，“委托人”和“拍賣人”也同為一人，即賣方。拍賣標的也為賣方的物品。
根據(jù)以上兩個例子我們可以得出：競價買賣并不一定是拍賣。上述兩個例子中的交易活動是為了適應現(xiàn)實空間（實際生活）中某些特殊的情況而采取了競價買賣這種價格競爭機制。同樣，網(wǎng)絡拍賣中的公開競價買賣（如：網(wǎng)絡英、荷式拍賣）正是為了適應虛擬空間（網(wǎng)絡空間）的特殊性而利用了價格競爭機制這一方式進行的在線交易，而網(wǎng)絡拍賣中的其他類型也是為了適應虛擬空間（網(wǎng)絡空間）的特殊性而產(chǎn)生的在線交易模式。
（四）網(wǎng)絡拍賣和傳統(tǒng)拍賣的區(qū)別
網(wǎng)絡拍賣的類型有很多種，其交易活動本身與《拍賣法》中對拍賣活動所作的規(guī)定是有很大區(qū)別的。不可以僅僅根據(jù)《拍賣法》第三條關于傳統(tǒng)拍賣的定義對網(wǎng)絡拍賣加以評價，不可以據(jù)此就認定網(wǎng)絡拍賣是傳統(tǒng)拍賣。依據(jù)《拍賣法》的具體規(guī)定，對網(wǎng)絡拍賣交易和傳統(tǒng)拍賣交易可以做出以下區(qū)別：
1、拍賣標的。（1）拍賣標的權(quán)屬不同：傳統(tǒng)拍賣中，拍賣物品為委托人所有或依法處分的物品。其中，依法處分的物品包括國家行政機關沒收的物品或人民法院依法沒收的物品；網(wǎng)絡拍賣中，拍賣物品一般為“委托人”（即賣方）所有。（2）拍賣標的范圍不同：傳統(tǒng)拍賣中，拍品一般局限于價值昂貴的物品，種類有限。雖然現(xiàn)在出現(xiàn)了民品拍賣，但它的種類也是有局限性的；網(wǎng)絡拍賣物品的范圍廣泛，價格從幾元到萬元。物品小到玩具，大到汽車，種類極其繁多。
2、拍賣人。傳統(tǒng)拍賣中，拍賣人是指依照《拍賣法》和《公司法》設立的從事拍賣活動的企業(yè)法人。設立拍賣企業(yè)必須具備《拍賣法》規(guī)定的六個條件③。拍賣活動應當有拍賣師主持，拍賣師的資格取得也有嚴格的規(guī)定；網(wǎng)絡拍賣中，“拍賣人”和“委托人”同為賣方，“拍賣師”被網(wǎng)絡技術平臺的交易程序所代替。
3、拍賣程序。傳統(tǒng)拍賣中，拍賣委托、拍賣公告與展示都應當遵循嚴格的程序與規(guī)定。拍賣人對委托人身份、拍賣標的不僅有審查的義務，也有審查的權(quán)利；網(wǎng)絡拍賣中，沒有傳統(tǒng)拍賣意義上的委托、公告與展示，其所有交易過程都按照技術平臺預先設計的程序進行。因網(wǎng)絡交易的環(huán)境和交易中賣方在交易中所處地位的特殊性，技術平臺的提供者無法準確的審查賣方身份和物品的真實性。
4、法律責任。傳統(tǒng)拍賣中，拍賣全過程、拍賣活動產(chǎn)生的糾紛適用《拍賣法》；網(wǎng)絡拍賣中，交易各方的法律責任及承擔至今引起社會的關注和討論。
5、其他。傳統(tǒng)拍賣和網(wǎng)絡拍賣還有著這樣一些不同：交易的類型、參與交易活動的空間、交易活動結(jié)束的方式、活動的成本、中介機構(gòu)的服務等。
（五）網(wǎng)絡拍賣和傳統(tǒng)拍賣中各方法律關系分析
傳統(tǒng)拍賣中，委托人和拍賣人之間是一種委托合同關系，作為受托人的拍賣人是以自己的名義從事拍賣活動而不是以委托人的名義，委托人和競買人之間不直接發(fā)生關系；在拍賣活動中，拍賣人與競買人之間處于締約關系，拍賣人在締約過程中和競買人形成拍賣服務合同關系；拍賣成交后，拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人，此過程中，拍賣人與買受人之間成立買賣合同關系，而拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款的行為標志著委托合同的完成。即一個完整的拍賣合同應該由委托拍賣合同、拍賣服務合同和買賣合同三部分組成。
網(wǎng)絡拍賣中，平臺提供方和賣方之間是怎樣一種關系值得思考。有的觀點認為：賣方和平臺提供商之間形成的是一種委托合同關系或是居間合同關系。事實上，在網(wǎng)絡拍賣活動中，網(wǎng)絡服務商（指技術平臺提供商或網(wǎng)絡公司）是向賣方（商品提供商）提供了一個網(wǎng)絡交易技術平臺，賣方在技術平臺上展示其要出售商品，由買方競價（非競價）購買。那么，網(wǎng)絡交易平臺提供商和賣方之間形成的民事法律關系是就網(wǎng)絡交易技術平臺有償（無償）使用而形成的，這里不認為其兩者之間是委托合同關系或是居間合同關系，因為交易平臺很大意義上像一個在線的網(wǎng)絡商場，而交易平臺提供商只是提供這個在線商場的網(wǎng)絡空間、發(fā)布服務和交易程序（交易系統(tǒng)），其本身并不發(fā)布商品信息，也不參與交易。網(wǎng)絡交易平臺提供商只是提供一種為買賣雙方達成買賣合同的服務，它和賣方形成的正是基于這種服務而產(chǎn)生的服務關系，這種民事法律關系明顯不是委托合同關系，和傳統(tǒng)的居間合同關系也不能等同。有學者認為：交易平臺的服務形成了事實上的居間，而這種居間有別于傳統(tǒng)意義上的居間。在某種意義上，這種居間只是起一種“管道”或信息傳遞的作用，這里不存在居間行為，只是在效果上與居間類似④。網(wǎng)絡交易平臺提供商和買方之間的法律關系與網(wǎng)絡交易平臺提供商和賣方的法律關系性質(zhì)是一樣的，即為服務關系。
在網(wǎng)絡拍賣中，買賣雙方之間成立的是買賣合同。買賣雙方在技術平臺上就某物品達成買賣協(xié)議時，標志著網(wǎng)絡交易平臺提供商為買賣雙方交易這個物品所提供的服務結(jié)束，即網(wǎng)絡交易平臺提供商已履行完和買賣各方之間所形成的服務合同，其和買賣各方之間的民事法律關系隨買賣協(xié)議的達成而結(jié)束。買賣雙方之間的民事法律行為適用《合同法》有關買賣合同的規(guī)定，他們所形成的商品買賣合同是由雙方當事人直接履行，包括網(wǎng)下利用傳統(tǒng)支付手段付款和網(wǎng)上利用網(wǎng)絡交易平臺提供商提供的在線支付系統(tǒng)付款。一個完整的網(wǎng)絡拍賣活動中存在著網(wǎng)絡交易平臺提供商和買賣各方間的交易服務合同和買賣雙方間的買賣合同。而網(wǎng)絡交易平臺提供商提供的在線支付系統(tǒng)是屬于有別于交易服務的另一種性質(zhì)的服務，即支付服務。
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