[ 陳忠林 ]——(2000-11-5) / 已閱47720次
王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材《國際法》，第167頁。），
是主導(dǎo)性的觀點；即使主張對船舶、航空器的管轄屬于“屬地管轄”的人也認(rèn)為，“沿海國對于進(jìn)入內(nèi)水的外國船舶得行使屬地管轄權(quán)”，通過他國領(lǐng)�；蝾I(lǐng)空的船舶、航空器等，如果有“任何違反所在國法律的行為，該國法院有權(quán)管轄”（注：陳致中：《國際法教程》，中山大學(xué)出版社，第61頁。）。而這種管轄，顯然只能是基于領(lǐng)土主權(quán)的屬地管轄。國外國際法學(xué)界的通說也認(rèn)為，“沿海國對于內(nèi)水擁有完全的領(lǐng)土主權(quán)和由此產(chǎn)生的一切權(quán)利”，“除了擁有強制主權(quán)權(quán)限的國家船舶以外，懸掛外國國旗的船舶，原則上屬于屬于港口國的主權(quán)范圍”，“在外國內(nèi)水的船舶沒有治外法權(quán)，因此，它們受沿海國的領(lǐng)土主權(quán)”“特別是警察權(quán)和司法權(quán)的管轄”。即使對擁有豁免權(quán)的外國軍艦等國家船舶，“港口國在港口‘良好秩序’即公共安全和秩序受到損害時”，也“可以行使其主權(quán)”（注：［德］英戈·馮·閔希，《國際法教程》，世界知識出版社，第324頁。）；“國際法給予每一個國家”的軍艦“主張豁免當(dāng)?shù)毓茌牭臋?quán)利”，然而，“這并不妨礙當(dāng)?shù)胤蛇m用于享受豁免的人們，雖然這并不允許對它們強制執(zhí)行當(dāng)?shù)胤伞保ㄗⅲ海塾ⅲ菡矊幩埂ね叽男抻啠骸秺W本海國際法》，第330頁。）�？梢姡魏卧谒麌I(lǐng)域內(nèi)的船舶，
都不得視為旗籍國的領(lǐng)土（最多只能享有國際法規(guī)定的“豁免權(quán)”，而不能行使領(lǐng)土主權(quán)），是國內(nèi)外國際法權(quán)威們的一致看法，筆者認(rèn)為，在國家領(lǐng)域這樣一個只能根據(jù)國際法來解決的問題，我們刑法學(xué)者應(yīng)該尊重國際法學(xué)界的意見。
主張船舶是旗籍國的領(lǐng)域，不僅在理論上不符合國際法的基本原則和我國參加的有關(guān)國際法條約；從實踐角度看，也會使我國政府和我國的司法機關(guān)處于十分尷尬的地位。例如，當(dāng)在我國港口或內(nèi)水中的一般外國船舶中發(fā)生的犯罪嚴(yán)重影響了我國秩序（如外國人對外國人實施的殺人、搶劫等惡性犯罪），或者侵害了我國的利益（如外國人對我國政府或公民實施犯罪），如果承認(rèn)船舶是旗籍國的領(lǐng)土，我國司法機關(guān)機關(guān)就無權(quán)行使屬地管轄，在未經(jīng)旗籍國同意的情況下采取登船搜查，逮捕有關(guān)人犯等保護(hù)我國秩序和國家、公民利益的必要措施。如果這樣的話，必然會削弱我國應(yīng)有的領(lǐng)土主權(quán)，限制我國政府和司法機關(guān)維護(hù)我國正當(dāng)利益的必要手段。相反，當(dāng)我國船舶在外國領(lǐng)域內(nèi)時，如果堅持在他國領(lǐng)域內(nèi)的我國船舶是我國領(lǐng)土，那么當(dāng)其中發(fā)生的犯罪干擾了所在國的秩序，而后者根據(jù)國際法行使屬地管轄，采取了登上我國船舶進(jìn)行搜查、逮捕等國際法允許的司法措施時，那我國政府就必然會面臨一種進(jìn)退維谷的兩難局面：根據(jù)船舶是旗籍國領(lǐng)土的主張，對沿海國行使主權(quán)提出抗議嗎？必然會因無國際法根據(jù)而得不到國際社會的支持；默認(rèn)這種“侵犯我國主權(quán)”的行為嗎？又顯然又有損于我國的國際尊嚴(yán)。
3.對一國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用旗籍國刑法，是國家對船舶的專屬管轄權(quán)的體現(xiàn)
筆者認(rèn)為，根據(jù)上述分析，完全可以得出船舶不是旗籍國領(lǐng)域，對在我國船舶中發(fā)生的犯罪適用我國刑法，不應(yīng)用屬地原則作為理論根據(jù)的結(jié)論。但是，對船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪是否應(yīng)象我國刑法學(xué)界和國際法界某些人所主張的那樣，用國家的屬人管轄權(quán)來加以解釋呢？筆者認(rèn)為，對這個問題也只能給一個否定的回答。因為，（1
）從國際法角度來看，用屬人管轄來解釋對船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用旗籍國刑法，沒有法律和理論根據(jù)。因為就筆者所知，不但在有關(guān)的國際法文件中沒有類似的規(guī)定，而且國外的國際法理論也沒有類似的提法；（2）從刑法角度看，用屬人管轄作為對在我國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國刑法的根據(jù)，必然與我國《刑法》第6條第二款規(guī)定相沖突。首先，
由于屬人管轄的對象是本國公民，用屬人管轄無法解釋對在我國船舶中犯罪的外國人適用我國刑法的情況。因為，在任何情況下，都不可能說外國人一登上我國船舶就變成了中國人。其次，即使認(rèn)為可以根據(jù)屬人管轄對在我國船舶和航空器內(nèi)的犯罪適用我國刑法，那我國《刑法》第6
條第二款應(yīng)該與我國《刑法》第7條的規(guī)定具有相同的內(nèi)容，
即在我國船舶或航空器內(nèi)犯罪“法定最高刑為三年以下的，可以不適用”我國刑法（注：注意：筆者在這里用“我國刑法”取代了原文中的“本法”，理由將在后面說明。），而不是“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的”，都適用我國刑法。第三，即使承認(rèn)我國對本國船舶的管轄屬于屬人管轄，那這種管轄的對象也只能是作為一個單位的船舶或航空器本身（而不是船舶內(nèi)的臨時乘客），與之相應(yīng)，適用我國刑法的范圍也只能限于單位犯罪的范圍，也不應(yīng)該是“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的”，都適用我國刑法。
對我國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國刑法，用屬地原則和屬人原則都不能作出合理解釋，那么我國刑法作出上述規(guī)定的國際法依據(jù)何在呢？在傳統(tǒng)的國際法理論中，除了用屬地原則來解釋旗籍國對本國船舶的管轄根據(jù)外，還有一種相當(dāng)流行理論。這種理論認(rèn)為一國對本國的船舶行使的主權(quán)“不是假設(shè)的領(lǐng)土主權(quán)，而是與屬人主權(quán)與屬地主權(quán)并列的國旗主權(quán)”（注：［德］英戈·馮·閔希，《國際法教程》，世界知識出版社，第346頁。）。國家根據(jù)這種主權(quán)行使的管轄，
必須以船舶具有該國國籍為依據(jù)，但由于其管轄內(nèi)容的特殊性，不可能歸人屬人或?qū)俚毓茌牭姆懂�。因此，這種管轄?wèi)?yīng)是一種與上述管轄并列的獨立管轄形式——旗籍管轄（或稱旗籍國主義）。本文前面所引的《聯(lián)合國海洋法公約》關(guān)于船舶在公海和他國領(lǐng)海、內(nèi)水內(nèi)的地位有關(guān)規(guī)定說明，該公約顯然是采用了承認(rèn)旗籍管轄是一種獨立管轄形式的觀點。但是，由于該公約中的國家主權(quán)指的只是基于國家領(lǐng)域的領(lǐng)土主權(quán)，因此，該公約第92條在規(guī)定船舶地位沒有采用旗籍管轄的說法，而是使用了“專屬管轄”這一嶄新的概念。我國是該公約的簽字國，對我國的刑法學(xué)者來說，用專屬管轄來解釋對我國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國刑法，是唯一科學(xué)并有國際法根據(jù)的提法。
對于一國的航空器不屬于登記國領(lǐng)域，這里只需簡單地說明，沒有任何國際條約限制各國對停留在該國領(lǐng)域內(nèi)的航空器行使屬地管轄權(quán)。相反，我國參加的《國際民用航空公約》第1
條規(guī)定：“締約各國承認(rèn)每一國家對其領(lǐng)土上空具有完全的和排他的主權(quán)”，該公約第16條規(guī)定：“締約各國的有關(guān)當(dāng)局有權(quán)對其他締約國的航空器在降停或飛離時進(jìn)行搜查”，而1963年的東京公約和1971年的蒙特利爾公約都在強調(diào)了航空器登記國應(yīng)該對發(fā)生在該國航空器內(nèi)的犯罪行使管轄權(quán)的同時，規(guī)定該公約并不排斥按照本國法行使任何管轄權(quán)。這當(dāng)然意味著任何航空器停留國可以根據(jù)主權(quán)原則對此類犯罪對行使屬地管轄權(quán)，如果承認(rèn)航空器是一國領(lǐng)域的延伸的話，顯然又會發(fā)生與船舶問題一樣的國家領(lǐng)域范圍沖突的問題。
（二）我國駐外使領(lǐng)館不是我國領(lǐng)域
一國駐外使領(lǐng)館的法律地位是與外交特權(quán)和豁免權(quán)緊密聯(lián)系的一個問題。在國際法上，解釋駐外使領(lǐng)館享有外交特權(quán)與豁免的理論有三種。一是代表說，即認(rèn)為外交特權(quán)是外交人員因代表國家而獲得的特殊權(quán)利；二是職務(wù)需要說，即認(rèn)為外交特權(quán)是外交代表有效執(zhí)行職務(wù)的必要條件；三是“治外法權(quán)說”，這種學(xué)說將使館看成派遣國領(lǐng)土的延伸，外交代表因是在本國擬制的領(lǐng)土（使領(lǐng)館）上而享有外交特權(quán)。在第二次世界大戰(zhàn)前，后一種學(xué)說曾“長期得到國際法著作和判例的支持”（注：王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材《國際法》，第318頁。），
但在第二次世界大戰(zhàn)后，該學(xué)說卻“逐漸遭到冷落”（注：王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材《國際法》，第319頁。）�！凹炔皇且允聦崬楦鶕�(jù)，
也不符合各國外交特權(quán)和豁免方面的說法”（注：王鐵崖主編高等學(xué)校法學(xué)教材《國際法》，第343頁。），
則是該學(xué)說日漸得不到國際法學(xué)界支持的主要原因。例如，依一般國際法，享有外交特權(quán)的外交官也得遵守接受國的法律，各國駐外使領(lǐng)館不得如同在派遣國領(lǐng)土上一樣行使外交庇護(hù)權(quán)，不得在使館內(nèi)行使拘留權(quán)；就是館舍，“也不能獨立于接受國的司法管轄之外”（注：王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材《國際法》，第318頁。）等等。特別是面對各國給予外交官特權(quán)和豁免權(quán)的程序和范圍可能出現(xiàn)的差別，以及許多國家是根據(jù)互惠和對等原則用國內(nèi)法來確定外交特權(quán)的內(nèi)容的情況，更是用“治外法權(quán)說”根本無法說明的事實。
當(dāng)然，從法理角度看，“治外法權(quán)說”與客觀事實不符或該學(xué)說在國際法學(xué)界受到冷落，并不是不宜用該學(xué)說來解釋我國駐外使館法律地位的主要依據(jù)。該學(xué)說違背我國參加的國際條約的精神，不符合我國政府在這個問題上的基本立場，才是不應(yīng)該用這種已過時理論將一國使領(lǐng)館解釋為派遣國領(lǐng)土延伸的根本原因。
從國際法角度看，我國參加的《維也納外交關(guān)系公約》，一開始就在序言部分就明確指出，外交特權(quán)和豁免的目的“在于確保代表國家之使館能有效地執(zhí)行職務(wù)”。同時，該公約第41條經(jīng)三款還專門規(guī)定，“使館館舍不得充作與與本公約或一般國際法之其他規(guī)則，或派遣國與接受國間有效之特別協(xié)議所規(guī)定之使館職務(wù)不相符合之用途”。世界各國國際法學(xué)界普遍認(rèn)為，上述規(guī)定表明該公約“贊同‘職務(wù)需要說’，同時也照顧‘代表性說’”（注：王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材《國際法》，第319頁。）；根據(jù)該公約，接受國授予外交使館特權(quán)和豁免權(quán)，“目的是為確保外交使館的職能”；“使館的建筑物和館區(qū)避于接受國的領(lǐng)土主權(quán)管理范圍，即它不是從接受國領(lǐng)土分離出去的派遣國的領(lǐng)土，而是接受國的領(lǐng)土”。即使贊成使領(lǐng)館享有“治外法權(quán)”的人，也認(rèn)為“使館館舍的‘治外法權(quán)’不意味著使館館舍是派遣國的領(lǐng)土，而是指接受國不得在那里行使強行性權(quán)力”（注：［德］英戈·馮·閔希，《國際法教程》，世界知識出版社，第259—260頁。）。
我國人大常委會1986年制定的《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》，1990年制定的《中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》都分別在第1條明確規(guī)定，
制定上述條例的目的是為了便于外國駐中國使領(lǐng)館“代表其國家有效地履行職務(wù)”。同時，根據(jù)上述條例的第1條和第26
條規(guī)定的精神，外國駐中國使領(lǐng)館及其人員享有的外交特權(quán)與豁免的具體內(nèi)容，是由“中國政府根據(jù)對等原則”“確定”，不是外國使領(lǐng)館作為“外國領(lǐng)域”而本身固有的。為了維護(hù)國家主權(quán)，將使領(lǐng)館的特權(quán)和豁免嚴(yán)格限制在“有效執(zhí)行職務(wù)”的范圍之內(nèi)，上述我國制定的1986年條例（第25條）和1990年條例（第24條）還明確規(guī)定，不得將使館館舍與領(lǐng)館館舍充作與履行職務(wù)不相符合的用途。筆者認(rèn)為，上述我國參加的國際公約和我國有關(guān)的法律規(guī)定，都明確表明了我國政府在使領(lǐng)館享有的外交特權(quán)與豁免問題上，沒有采用將一國駐外使領(lǐng)館視為該國領(lǐng)土的“治外法權(quán)說”。在這種情況下，仍認(rèn)為我國駐外使領(lǐng)館是我國領(lǐng)域的延伸，不僅不符合我國有義務(wù)遵守的國際公約規(guī)定的精神，更是與我國政府的立場與我國有關(guān)的法律相悖。
二 對《刑法》第6條第一款中“除法律有特別規(guī)定的以外”的法理解釋
1.對我國《刑法》第6條第一款規(guī)定的三種理解
為了正確地理解我國《刑法》第6
條第一款中所說的“法律有特別規(guī)定的”情況，首先得弄清該款規(guī)定的究竟是什么內(nèi)容。從國內(nèi)外刑法學(xué)界對類似規(guī)定的解釋來看，對該款規(guī)定的內(nèi)容大致有三種理解方式。一種方式是將該款規(guī)定的屬地原則理解為刑法空間效力的基本原則；再一種方式是將該款規(guī)定僅僅理解為刑法典的適用范圍；第三種方式是將該款規(guī)定理解為刑法規(guī)定的屬地原則的適用范圍。
如果按照第一種方式理解。即認(rèn)為該款規(guī)定表明我國《刑法》在空間效力問題上采用基本原則是屬地原則，其他原則只是補充。那么，我國刑法第7條規(guī)定的屬人原則、第8條規(guī)定的保護(hù)原則、第9
條規(guī)定的世界原則都應(yīng)該屬于《刑法》第6
條第一款中所說的“法律有特別規(guī)定的”情況，即屬于屬地原則的例外。意大利、德國刑法學(xué)界的通說對該國刑法中類似規(guī)定的解釋，就是采用的這種理解方式（注：Madovani,
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