[ 陳召利 ]——(2016-12-19) / 已閱17169次
(二)意思表示真實(shí)；
(三)不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定,不違背公序良俗。
【修改建議】依據(jù)第一百四十七條的規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無效，其可歸屬“違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定”的情形之一，不必單獨(dú)列明，建議刪除第（三）項(xiàng)中“不違背公序良俗”。同時(shí)，為了避免歧義，應(yīng)當(dāng)將“具備下列條件的民事法律行為有效”修改為“同時(shí)具備下列條件的民事法律行為有效”。
第一百三十八條 限制民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為,經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后有效,但是純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為,不需經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)。
相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的,視為拒絕追認(rèn)。民事法律行為被追認(rèn)前,善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
【修改建議】追認(rèn)是同意的一種表現(xiàn)方式，將二者并列欠妥，建議將“同意或者追認(rèn)”一律修改為“同意”。
第一百四十一條 一方以欺詐手段,使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為,受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
第一百四十二條 第三人實(shí)施欺詐行為,使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為,對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的,受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
【修改建議】第一百四十一條與第一百四十二條均涉及欺詐事實(shí)，建議將第一百四十二條調(diào)整為第一百四十一條的第二款較為適當(dāng)。
第一百四十七條 違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定或者違背公序良俗的民事法律行為無效。
【修改建議】依據(jù)第一百三十六條的規(guī)定可知違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定的民事法律行為無效，本條沒有必要重復(fù)規(guī)定，建議本條修改為：違背公序良俗的民事法律行為無效。
第一百六十三條 代理人不得以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為,法律另有規(guī)定或者被代理人同意、追認(rèn)的除外。
代理人不得以被代理人的名義與自己同時(shí)代理的其他人實(shí)施民事法律行為,法律另有規(guī)定或者被代理的雙方同意、追認(rèn)的除外。
【修改建議】追認(rèn)是同意的一種表現(xiàn)方式，將二者并列欠妥，建議將“同意、追認(rèn)”一律修改為“同意”。
第一百六十四條 代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的,應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認(rèn)。
轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的,被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人,代理人僅就第三人的選任及對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。
轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的,代理人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任,但是在緊急情況下代理人為了維護(hù)被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除外。
【修改建議】追認(rèn)是同意的一種表現(xiàn)方式，將二者并列欠妥，建議將“同意或者追認(rèn)”一律修改為“同意”。
第一百六十七條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后,仍然實(shí)施代理行為,相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的,代理行為有效,但是有下列情形之一的除外：
(一)行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等,假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的；
(二)被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜,或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止,并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知,相對人應(yīng)當(dāng)知悉的；
(三)法律規(guī)定的其他情形。
【修改建議】本法未規(guī)定假冒他人（包括虛構(gòu)的民事主體）名義實(shí)施民事法律行為的法律效果，建議予以明確。建議增加一條：行為人假冒他人名義實(shí)施實(shí)施民事法律行為的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償,但是賠償?shù)姆秶坏贸^該行為有效時(shí)所能獲得的利益。
第一百七十一條 民事主體應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定履行民事義務(wù)。
民事主體不履行或者不完全履行民事義務(wù)的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。
【修改建議】1、民事主體承擔(dān)民事責(zé)任，不限于不履行或者不完全履行民事義務(wù)，也有的一些情形，即使民事主體不承擔(dān)民事義務(wù)，也可能基于法律的明文規(guī)定而承擔(dān)民事責(zé)任，如基于公平原則承擔(dān)民事責(zé)任。建議增加一款：民事主體應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。
2、建議在立法理由中明確，民事責(zé)任是一種特殊的民事義務(wù)，而非與民事義務(wù)相互獨(dú)立，一旦將民事責(zé)任與民事義務(wù)相互獨(dú)立并排斥，無疑將摧毀債的發(fā)生體系、法律關(guān)系（權(quán)利義務(wù)）的概念體系。
第一百七十四條 承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：
(一)停止侵害；
(二)排除妨礙；
(三)消除危險(xiǎn)；
(四)返還財(cái)產(chǎn)；
(五)恢復(fù)原狀；
(六)修理、重作、更換；
(七)繼續(xù)履行；
(八)賠償損失；
(九)支付違約金；
(十)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；
(十一)賠禮道歉。
法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?依照其規(guī)定。
【修改建議】1、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的承擔(dān)方式并完全不相同，民事責(zé)任的承擔(dān)方式缺少公因式，簡單列舉毫無意義，建議刪除本條。
2、本條所列的各種方式相互包含，不應(yīng)同時(shí)并列，其中(二)排除妨礙、(三)消除危險(xiǎn)是(一)停止侵害的一種表現(xiàn)形式；(六)修理、重作、更換是(七)繼續(xù)履行的一種表現(xiàn)形式；(九)支付違約金是(八)賠償損失的一種表現(xiàn)形式。
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