[ 陳召利 ]——(2016-12-19) / 已閱17160次
對《民法總則草案（二次審議稿）》的幾點修改意見
作者：陳召利，單位：江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人/律師
（說明：本文已在北大法律信息網(wǎng)首發(fā)，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=98458）
【作者按】法典編纂是法律文化和法學(xué)的最高文獻。中共中央決定編纂民法典，是國之幸事。民法典編纂分兩步走的思路確定，意味著民法典指日可待，國人為之歡呼雀躍。然而，中國準備好迎接民法典了嗎？ 民法總則草案說明特別強調(diào)，編纂民法典要“堅持進度服從質(zhì)量”。中國民法典的好壞，關(guān)乎你我他，誰也無法置身事外，務(wù)必慎之又慎。愿所有法律人共同為中國民法典而奮斗。
【摘要】民法總則草案以《民法通則》為基礎(chǔ)，帶來了有一種不好的立法傾向——將民法總則作為一部獨立法律而非民法典總則編進行設(shè)計，求大求全，不僅包括大量宣示性條款，而且將各分編中的具體規(guī)則強加至總則編之中。本文基于理想主義和現(xiàn)實主義兩個角度提出兩個版本的修改意見，期待有所裨益。
【關(guān)鍵字】民法典 民法總則 民法通則 草案 二次審議稿 修改意見
2016年6月，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了《中華人民共和國民法總則（草案）》，于2016年7月5日在中國人大網(wǎng)公布《中華人民共和國民法總則（草案）》向社會征求意見，同時公布了《關(guān)于<中華人民共和國民法總則（草案）>的說明》（以下簡稱《民法總則草案說明》）。從《民法總則草案說明》的內(nèi)容來看，我國民法典的制定明確了“兩步走”的編纂思路：第一步，編纂民法典總則編（即中華人民共和國民法總則），經(jīng)全國人大常委會審議后，爭取提請2017年3月召開的十二屆全國人大第五次會議審議通過；第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年上半年整體提請全國人大常委會審議，經(jīng)全國人大常委會分階段審議后，爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。
2016年10月，第十二屆全國人大常委會第二十四次會議對《中華人民共和國民法總則（草案二次審議稿）》（以下簡稱《民法總則草案二次審議稿》）進行了審議，于2016年11月16日在中國人大網(wǎng)公布并再次向社會征求意見。
十二屆全國人大常委會第二十五次會議將于2016年12月19日至25日在北京舉行，對民法總則草案進行第三次審議。
毋庸置疑，政府對于法典編纂的愿望和行動十分常重要的。但是，法典編纂是法律文化和法學(xué)的最高文獻。正如薩維尼（F.Cvon Savigny）所斷言的那樣，并不是隨時都可以呼喚這種法律文化的最高文獻。法典化需要高度發(fā)達的法學(xué)研究，它能夠綜觀社會、經(jīng)濟和技術(shù)的狀況以及時代的發(fā)展并隨著法律原則的應(yīng)變能力及自身發(fā)展而將這些內(nèi)容在不斷增加的法律原則中進行調(diào)整。
但是，令人遺憾的是，從民法總則草案的內(nèi)容來看，《民法總則草案二次審議稿》依舊是《民法通則》的翻版，儼然已成為縮小版的民法典而非民法典的總則編，而且立法語言過于通俗化、口語化，邏輯較為混亂。筆者不惴淺薄，拋磚引玉，提出管窺之見，求教于大方之家，愿所有法律人共同為中國民法典而奮斗。
第一部分：理想版修改意見-大幅改動
一、從形式上來看，應(yīng)當(dāng)改變民法總則的立法思路，擺脫《民法通則》的桎梏。
《民法總則草案說明》明確指出，民法總則草案以1986年制定的民法通則為基礎(chǔ)，按照“提取公因式”的方法，將其他民事法律中具有普遍適用性的規(guī)定寫入草案。但是，誠如臺灣地區(qū)著名民法學(xué)家蘇永欽教授所言，民法總則有什么樣的內(nèi)容，很重要的取決于我們要什么樣的民法典。一個成熟的新的民法典其實不在于太多的煙火式亮點。民法典的偉大正在于其樸實無華。對于民法總則，一個基本問題是如何對待《民法通則》，《民法通則》過去是小的民法典，不是總則性質(zhì)的文獻，可能立法者不需要有這樣的掛礙，看有沒有遺漏《民法通則》的內(nèi)容，其實，《民法通則》有些東西在各分編可以直接、間接規(guī)范，有些東西則可能已經(jīng)過時。
例如，王利明教授認為，《民法通則》中民事權(quán)利部分實際上是對民法分則的規(guī)定，不應(yīng)再納入總則之中；有關(guān)民事責(zé)任中的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)定也應(yīng)當(dāng)分別在債和合同法以及侵權(quán)行為法中做出規(guī)定。
二、從內(nèi)容上來看，明晰民法總則的定位，慎重提取普遍適用性的共同規(guī)則。
誠如臺灣地區(qū)著名民法學(xué)家蘇永欽教授所言，民法總則的基本原則是“提取公因式”，所謂提取，一定是能夠大于原來分編已經(jīng)存在的規(guī)則，歸納出更高的、更抽象的規(guī)則，還有演繹余地，還有填補漏洞余地。如果只是把既有分編存在的民事權(quán)利或者民事責(zé)任在民法總則再寫一編，好像大而全，是不是符合所謂提取概念，還是機械式做法，值得考量。
從比較法的角度考察大陸法系域外民法典民法總則的篇章結(jié)構(gòu)如下：
域外民法典 總則篇章結(jié)構(gòu) 總則條文總量 備注
德國民法典 第一編 總則 共240條 德國采取民商分立體例，在民法典外還編有商法典。
第一章 人
第二章 物和動物
第三章 法律行為
第四章 期間、期日
第五章 消滅時效
第六章 權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助
第七章 擔(dān)保的提供
法國民法典 僅一章“總則： 共6條 法國采取民商分立體例，在民法典外還編有商法典。
法律的公布、效力及其適用”
瑞士民法典 序篇 共10條 瑞士采取民商合一體例
一、法律適用
二、民事權(quán)利的范圍
三、聯(lián)邦法和各州法
四、債法的一般規(guī)定
五、證據(jù)
日本民法典 第一編 總則 共174條 日本采取民商分立體例，在民法典外還編有商法典。
第一章 人
第二章 法人
第三章 物
第四章 法律行為
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