[ 金彭年 ]——(2012-6-27) / 已閱23986次
（一）《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條系“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”
當合同、侵權(quán)、無因管理作為不當?shù)美l(fā)生原因，并進而發(fā)生責(zé)任競合時，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條就如何選擇不當?shù)美麥蕮?jù)法之規(guī)定，是否與“原因關(guān)系準據(jù)法主義”相一致？
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條就涉外不當?shù)美畟�，�?guī)定了三個準據(jù)法的依次適用，即“意思自治——共同經(jīng)常居所地法律——發(fā)生地法律”。通過與第41條、第44條之對比，不難發(fā)現(xiàn)，《涉外民事關(guān)系法律適用法》就“不當?shù)美币?guī)定了與可能作為原因關(guān)系的合同、侵權(quán)和無因管理幾乎相同的沖突規(guī)則。
首先，第47條非常接近于第41條就涉外合同所規(guī)定的“意思自治/最密切聯(lián)系”規(guī)則。第41條規(guī)定，“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律；當事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律�！弊鳛闆_突規(guī)則從薩維尼“法律關(guān)系本座說”中完成的一次自我超越，作為“軟化傳統(tǒng)的硬性連結(jié)點，強調(diào)增強法律適用的靈活性，并在這種靈活性原則的指導(dǎo)下對具體案件具體分析，選擇出更為公正合理的準據(jù)法”的“指導(dǎo)法律選擇的方法”，“最密切聯(lián)系”不僅僅只是“貫穿整體沖突法的根本性的法律選擇方法……更應(yīng)是一項指導(dǎo)法律選擇的基本原則”。[24]而第47條規(guī)定的“共同經(jīng)常居所地法律”與“不當?shù)美l(fā)生地法律”，正是對最密切聯(lián)系原則的應(yīng)用。具體而言，無論是“共同屬人法”的適用理由，即基于“共同法律觀念”瑐瑥而生之“‘當事人利益’優(yōu)先于‘交易利益’之原則”[25]，還是作為“發(fā)生地法”依據(jù)的主要觀點，即“完全拋開發(fā)生地這個連結(jié)因素，難以體現(xiàn)不當?shù)美c發(fā)生地的公共秩序、社會道德風(fēng)尚和法律觀念的客觀聯(lián)系”[26]，都是以最密切聯(lián)系原則作為其合理性論證的主要依據(jù)。因此，第47條就不當?shù)美?guī)定，僅是第41條“意思自治/最密切聯(lián)系”規(guī)則的“細化”而已。
其次，該法第44條所規(guī)定的侵權(quán)沖突規(guī)則，即“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律；侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”，也體現(xiàn)了“意思自治——共同經(jīng)常居所地法律——發(fā)生地法律”三個準據(jù)法的依次適用，這與第47條完全一致。換言之，《涉外民事關(guān)系法律適用法》就涉外不當?shù)美蜕嫱馇謾?quán)規(guī)定了相同的沖突規(guī)則。
鑒于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條規(guī)定的沖突規(guī)則同時適用于不當?shù)美蜔o因管理，因而不難得出這樣的結(jié)論，即《涉外民事關(guān)系法律適用法》就“不當?shù)美币?guī)定了與可能作為原因關(guān)系的合同、侵權(quán)和無因管理幾乎相同的沖突規(guī)則。筆者將《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條稱為“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”。就不當?shù)美c合同、或就不當?shù)美c侵權(quán)，制定完全相同的沖突規(guī)則，這在早期的不當?shù)美麤_突立法中并不少見：“在早期羅馬法及近世法國、比利時等國之法律中，不當?shù)美员徽J為是一種‘準契約’，與契約不可分離或根本就是一種契約。因此乃認為不當?shù)美�，�?yīng)徑依該‘準契約’之準據(jù)法”[28]；而埃及1948年《民法》第21條第1款、約旦1976年《民法典》第22條、韓國1962年《國際私法》第13條、日本1989年《法例》第11條等早期沖突立法，則是就不當?shù)美颓謾?quán)行為規(guī)定完全相同的沖突規(guī)則。筆者認為，這是“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”最早的端倪。從某種程度而言，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條是對上述早期立法的再現(xiàn)。
（二）“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”與“原因關(guān)系準據(jù)法主義”之差距：沖突規(guī)則層面的檢討
“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”，就是“原因關(guān)系準據(jù)法主義”嗎？筆者認為，兩者之間還是存在著差距。
首先，第47條的“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”，未必能將不當?shù)美驮蜿P(guān)系指向相同的準據(jù)法�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》允許當事人對合同之債和不當?shù)美畟鶇f(xié)議選擇準據(jù)法，并不表示當事人就一定會選擇相同的法律。文首案例一可為佐證。而在當事人未協(xié)議選擇準據(jù)法的情況下，原因關(guān)系準據(jù)法與不當?shù)美麥蕮?jù)法就更有可能出現(xiàn)分歧了。雖然沖突規(guī)則內(nèi)容幾乎相同，但在不同語境下，即便是同一個連結(jié)點，也會指向不同的準據(jù)法。第41條基于“特征履行說”規(guī)定的“履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居住地法律”，與第47條的“共同經(jīng)常居住地法律”或“發(fā)生地法律”就未必一致；第44條的“侵權(quán)行為地法律”與第47條的“不當?shù)美l(fā)生地法律”也未必相同。
其次，即便“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”能將不當?shù)美驮蜿P(guān)系指向相同的準據(jù)法，也不能完全代替“原因關(guān)系準據(jù)法主義”的獨特作用。文首案例二中，丙丁約定的合同準據(jù)法為C國法，即便我們對第47條作擴大解釋，將所約定的C國法適用于不當?shù)美�，卻發(fā)現(xiàn)邏輯困擾仍然存在。我們不能對E國法的存在視而不見，更不能對E國法導(dǎo)致合同無效進而產(chǎn)生不當?shù)美@個問題避而不談。當“雙方約定的原因關(guān)系準據(jù)法”與“導(dǎo)致原因關(guān)系無效的法律”出現(xiàn)分歧時，由于合同無效和由此產(chǎn)生的不當?shù)美麊栴}并非基于丙與丁的自愿，而是后者強制適用的結(jié)果，因而后者與不當?shù)美g的聯(lián)系較前者更為密切。此時，“支配不當?shù)美颠�義務(wù)的應(yīng)是使合同無效的法律”[29]，適用“導(dǎo)致原因關(guān)系無效的法律”才是“原因關(guān)系準據(jù)法主義”的內(nèi)在要求。而第47條的“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”，卻不指向“導(dǎo)致原因關(guān)系無效的法律”。一言以蔽之，“原因關(guān)系準據(jù)法主義”對于解決準據(jù)法適用自我矛盾問題是游刃有余，而第47條的“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”卻容易陷入技窮之窘。
（三）“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”實體法層面之反思
鑒于民法和沖突法之間的關(guān)系，某項涉外民事關(guān)系的沖突規(guī)則應(yīng)當與其實體法地位相匹配。不當?shù)美趯嶓w法上的獨立地位，要求沖突法層面也有獨立的準據(jù)法選擇規(guī)則與之對應(yīng)，而且這種準據(jù)法選擇規(guī)則，還應(yīng)當能夠體現(xiàn)實體法上不當?shù)美奶卣鳌Ｈ缜八�，無論從形式上還是從實質(zhì)上來看，“原因關(guān)系準據(jù)法主義”都算作與實體法上不當?shù)美毩⑿韵嗥ヅ涞�、“獨立”且“特征化”的沖突規(guī)則。而第47條的“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”，就不當?shù)美?guī)定了幾乎與合同、侵權(quán)相同的沖突規(guī)則，其賴以成立的或者說對應(yīng)的實體法基礎(chǔ)，只能是將不當?shù)美暈椤皽屎贤被颉皽是謾?quán)”的理論。通過對歷史沿革的考察，不難發(fā)現(xiàn)，不當?shù)美灰暈椤皽屎贤被颉皽是謾?quán)”的觀點，只是早年不當?shù)美贫然蚱浞颠�請求權(quán)的理論基礎(chǔ)。[30]
1.不當?shù)美皽屎贤摗?br>
一般認為，大陸法系的不當?shù)美贫茸钤缙鹪从诹_馬法的返還之訴，并由一種訴訟形式逐漸蛻變?yōu)閷嶓w法上的請求權(quán)。這種請求權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容與原有的契約或侵權(quán)行為都不同，但因其同系債權(quán)性質(zhì)，故被粗略地歸類為“準合同”[31]，例如1804年《法國民法典》。[32]直到1882年的《瑞士債法典》，不當?shù)美琶撾x“準合同”，作為獨立的債的發(fā)生原因。[33]
而與羅馬法上的返還之訴一樣，英美法系也寓有矯正不當?shù)美木�，早期也類似地存在于特殊的訴訟形式之中，例如借債之訴、會計之訴和契約之訴等，并由衡平法院與普通法院共同管轄。[34]受實用主義思潮的影響，英美法系的法官在意的是判決是否符合個案正義，而非是否具備一般性的不當?shù)美Ｒ蚨L期以來，英美法系以各種訴訟形式達到矯正不當?shù)美哪康模]有嘗試將各種類型的訴訟歸結(jié)為一個統(tǒng)一的法律制度，而以準合同論或者默示合同理論[35]解釋之，例如被告得到一筆錯誤支付的金錢時，傳統(tǒng)英國法認為被告返還義務(wù)的依據(jù)是他接受這筆金錢時的默示承諾。[36]由于默示合同理論不能完整地解釋為什么以及在什么時候應(yīng)該存在這樣的默示承諾，所以將之作為返還法理論基礎(chǔ)的觀點，備受學(xué)界質(zhì)疑。[37]最終，在Westdeutsche Landesbank Girozentrale v.Islington London BC案[38]中作為返還法的依據(jù)的準合同論或默示合同理論最終被拋棄。[39]學(xué)者按照統(tǒng)一的不當?shù)美瓌t，對以往的判例和論述的體系進行重新梳理，由此建立了以不當?shù)美瓌t為基礎(chǔ)的返還法。[40]
可見，“準合同論”已經(jīng)為兩大法系所拋棄。更何況，我國當前的民法學(xué)理論將不當?shù)美ㄐ詾榉ǘㄖ畟�，“準合同論”更是難以與之相兼容了。
2.不當?shù)美皽是謾?quán)論”
從立法例來考查，早年也有許多國家將不當?shù)美颓謾?quán)行為合并在同一條文中，并規(guī)定完全相同的沖突規(guī)則，例如埃及1948年《民法》第21條第1款、約旦1976年《民法典》第22條、韓國1962年《國際私法》第13條、日本1989年《法例》第11條等，其依據(jù)無非是認為“不當?shù)美�，就是準侵�?quán)行為……不當?shù)美c侵權(quán)行為近似，所以法律在此二情形中，皆系依其事實情況之發(fā)生，決定法律上之效果，其涉外事件之準據(jù)法之決定，自亦應(yīng)依同一原則為之�！盵41]
然而，對涉外不當?shù)美蜕嫱馇謾?quán)規(guī)定了相同的沖突規(guī)則，“殊有含混之嫌，蓋無因管理及不當?shù)美c侵權(quán)行為之性質(zhì)迥殊”[42]：侵權(quán)系因行為不法而生，不當?shù)美麆t由結(jié)果不當所致。對侵權(quán)行為的受害人之所以要傾斜保護，正是因為侵權(quán)行為的不法性質(zhì)，立法在特殊照顧受害人的同時，也體現(xiàn)了對侵權(quán)行為人違法行為的制裁。而“不當?shù)美埱髾?quán)的發(fā)生則系基于‘無法律上的原因而受利益，致他人受損害’的事實（事件），之所以造成此項事實，是否基于人的行為，在所不問�！盵43]也就是說，不當?shù)美皇欠N事件，著眼于得利而非損失[44]；“法律規(guī)定不當?shù)美畟哪康�，并不在于要制裁受益人的得利‘行為’，而在于糾正受益人‘得利’這一不正常、不合理的現(xiàn)象”[45]。
“不當?shù)美c無因管理之法律關(guān)系均接近契約而遠侵權(quán)行為”，退一步說，或許將之“共稱為準契約也甚妥當”，但“學(xué)者中以不當?shù)美麨榍謾?quán)行為者，似非絕對可信�！盵46]可見，不當?shù)美皽是謾?quán)論”觀點的不合理性至今已徹底暴露無遺，因而固守者寥寥。而第47條無視不當?shù)美c侵權(quán)在實體法上的不同法律特征，機械地將侵權(quán)之債的價值取向適用于不當?shù)美�，是非常值得商榷的�?br>
四、《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條瑕疵之補救
事實上，我國國際私法學(xué)會在2000年起草的學(xué)術(shù)建議稿《中華人民共和國國際私法示范法》第129條就曾建議：“不當?shù)美�，適用不當?shù)美l(fā)生地法；如果不當?shù)美a(chǎn)生于某一民商事關(guān)系，也可以適用支配該民商事關(guān)系的準據(jù)法�！盵47]《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條與之相比，最大的區(qū)別就在于以“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”取代了“原因關(guān)系準據(jù)法主義”。
最高人民法院司法解釋的主要目的在于解決實務(wù)中對法律規(guī)定的理解分歧以及其他法律適用問題。讓司法解釋來承擔(dān)彌補立法的理論缺陷，的確有些勉為其難。但是，通過最高人民法院將來可能出臺的司法解釋，來對《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條的適用作出一些澄清與指引，可在一定程度彌合“原因關(guān)系沖突規(guī)則主義”與“原因關(guān)系準據(jù)法主義”之間的差距，故不失為相對合理的解決之道。
（一）對第47條“意思自治”的解釋
文首的案例一提出了這樣一個問題，即如何理解《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條第1款“不當?shù)美m用當事人協(xié)議選擇適用的法律”中“協(xié)議選擇適用的法律”？在合同之債和不當?shù)美畟l(fā)生競合、而當事人選擇了不當?shù)美鳛樵V因的情形下，約定的合同準據(jù)法能否適用于不當?shù)美畟�？筆者認為，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條的措辭并沒有給出明確的答案。
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