[ 金彭年 ]——(2012-6-27) / 已閱23982次
內容提要: “原因關系準據(jù)法主義”不僅能徹底解決不當?shù)美R別困擾，而且還體現(xiàn)了不當?shù)美贫鹊莫毺毓δ芗捌湓谡麄�民法體系中獨立但“謙遜”的地位，故為當前大陸法系不當?shù)美麤_突立法之主流。我國新近施行的《涉外民事關系法律適用法》第47條并未真正采納“原因關系準據(jù)法主義”，而以“原因關系沖突規(guī)則主義”代之，這在沖突法層面和實體法層面都是值得檢討與反思的。對該法第47條中的“意思自治”和“發(fā)生地”作適當?shù)慕忉�，可在一定程度上彌補上述缺憾。
在涉外民商事交往活動中，很多行為和事件都可能誘發(fā)財產的不合理流動，從而構成涉外不當?shù)美录＠�，在備用信用證關系中，如果在開證人未違約的情形下，開證行根據(jù)受益人的要求向其支付了備用信用證項下款項，則開證人可以選擇追究開證行違約責任，也可以基于不當?shù)美蚴芤嫒酥鲝垈鶛�。而相當一部分的不當�(shù)美�，與違約責任或者侵權責任相競合，例如國際貨物貿易合同自始無效情形下的預付款返還、涉外知識產權侵權案件的損害賠償?shù)�。如果在不當�(shù)美�、合同與侵權之中選擇不同訴因，導致不同準據(jù)法的適用，進而導致對當事人的實體權利義務作出不同判決，這顯然是非常不理想的結果。從這個角度來看，對不當?shù)美麤_突規(guī)則的研究意義，已經溢出了不當?shù)美旧恚婕暗秸麄�債權沖突規(guī)則的系統(tǒng)性與完整性。
2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱“《涉外民事關系法律適用法》”），無疑是中國國際私法立法的里程碑。該法第47條規(guī)定了涉外不當?shù)美畟臎_突規(guī)則，填補了這一領域長久以來的立法空白。該條“不當?shù)美�、無因管理，適用當事人協(xié)議選擇適用的法律；當事人沒有選擇的，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用不當?shù)美�、無因管理發(fā)生地法律”之規(guī)定，較2002年12月全國人大常委會委員長會議提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》第九編第55條“不當?shù)美�，適用不當?shù)美l(fā)生地法律”之草稿，有了非常顯著的改進。[1]立法大槌雖已落下，然筆者仍不揣冒昧，來回巡視于實務和學理之間，擬從該法第47條在具體適用中的邏輯困擾入手，對該條文作一吹毛求疵的學術批判，并就司法解釋層面的補缺方式提出一孔之見，為不當?shù)美麤_突規(guī)則更趨完美而貢獻淺見。
一、問題的提出
案例一：A國自然人甲和B國乙公司在B國簽訂了一份買賣合同，其中約定“C國法為合同準據(jù)法，支配雙方之間基于合同產生的權利義務關系”。之后，乙按照約定，在B國將貨款匯款到了甲在B國某銀行賬戶。后查明，依據(jù)C國法，甲乙之間的合同自始無效，并產生自始欠缺目的之非債清償?shù)牟划數(shù)美�。另查明，甲乙在自己國家之外并無“經常居所地”；根據(jù)B國法，甲乙之間的合同有效。案例二：E國自然人丙和D國丁公司簽訂了一份買賣合同，其中約定“C國法為合同準據(jù)法，支配雙方之間基于合同產生的權利義務關系”。之后，丁支付了貨款。后查明，丙依其屬人法E國法為限制民事行為能力，而其法定代理人又拒絕追認丙丁之間的合同。但C國法對民事行為能力的規(guī)定，較E國法寬松。按照C國法的規(guī)定，丙是完全民事行為能力人。
在案例一中，如果認為甲乙僅就合同約定了準據(jù)法，而非就不當?shù)美s定準據(jù)法，且這兩者應當嚴格加以區(qū)分的話，那么，根據(jù)《涉外民事關系法律適用法》第47條之規(guī)定，不當?shù)美臏蕮?jù)法應為“發(fā)生地法律”即B國法。然而，根據(jù)B國法，甲乙之間的合同有效，不構成不當?shù)美�。這就產生了準據(jù)法適用的自我矛盾，即合同準據(jù)法認為合同無效，產生不當?shù)美�，而不當�(shù)美麥蕮?jù)法又認為合同有效，不構成不當?shù)美?br>
在合同之債和不當?shù)美畟l(fā)生競合的情況下，如果合同和不當?shù)美m用不同的準據(jù)法，就有可能產生上述邏輯困擾。究其原因，乃是不當?shù)美c合同、侵權等法律事實之間在產生淵源方面的因果關系所致。這在實體法層面體現(xiàn)為“責任競合”現(xiàn)象，即“肯定不當?shù)美埱髾嗟莫毩⑿�，認為不當?shù)美埱髾嘣瓌t上得與其他請求權競合并存，由當事人選擇行使之”[2]；而在沖突法層面，這首先會導致“識別困擾”，即以不同的法律作為識別依據(jù)，會得出不同的識別結論。由于不當?shù)美妥鳛樵蜿P系的合同、侵權通常有著不同的沖突規(guī)則，所以，“識別困擾”可能進一步導致對同一事實適用不同準據(jù)法，進而作出不同的判決，甚至像案例一中那樣出現(xiàn)“循環(huán)式”的自我矛盾。
如果我們將《涉外民事關系法律適用法》第47條第1款做擴大解釋[3]，使雙方約定的合同準據(jù)法適用于合同無效產生的不當?shù)美�，是否足以克服上述邏輯困擾呢？在案例二中，我們將C國法作為不當?shù)美麥蕮?jù)法，卻還是發(fā)現(xiàn)，根據(jù)C國法，丙丁之間合同關系有效，不構成不當?shù)美？梢姡幢闶菍ⅰ渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第47條第1款做擴大解釋，也不能徹底克服不當?shù)美白R別困擾”及其導致的準據(jù)法適用時“循環(huán)式”自我矛盾。
二、“原因關系準據(jù)法主義”必要性與合理性之探析
要解決上述邏輯困擾，統(tǒng)一不當?shù)美淖R別標準并非良策。一方面，它缺乏可行性，正如有的學者指出：“不當?shù)美诟鲊ㄉ弦?guī)定的不一致，有其法制史的淵源與技術上之困難，目前要在實體法或國際私法上，建立各國均可接受的統(tǒng)一或獨立的不當?shù)美拍钌袩o可能”[4]；另一方面，它也不足以解決“識別困擾”所導致的準據(jù)法適用時“循環(huán)式”自我矛盾：即便統(tǒng)一以法院地法作為識別的依據(jù)，將案件無論識別為合同之債，還是不當?shù)美畟�，上述邏輯困擾仍然存在。
筆者認為，解決問題的關鍵在于尋找一條兼容的沖突規(guī)則以適用于競合狀態(tài)。[5]而這條兼容的沖突規(guī)則，既要以不當?shù)美贫仍诿穹w系中的獨立性為前提，又不能損害不當?shù)美c合同、侵權等原因關系的內在邏輯關聯(lián)。如果以這兩點作為標準，“原因關系準據(jù)法主義”無疑是非常理想的選擇。除此之外，在不當?shù)美麤_突法領域，“原因關系準據(jù)法主義”可稱得上“大陸法系式”的最密切聯(lián)系原則，這亦是“原因關系準據(jù)法主義”被廣泛采納的主要原因。
（一）識別困擾的解決：“原因關系準據(jù)法主義”在沖突法層面的必要性分析
對于上文提到的識別困擾，英美法系采用的靈活開放系屬公式，對于任何事實問題都不需要經過識別，而直接適用統(tǒng)一的沖突規(guī)則：即尋找與案件有最密切、最真實聯(lián)系的法律。于是，法院跳過了識別這個步驟，從而徹底擺脫不當?shù)美淖R別困擾。[6]但是，英美法系的做法“矯枉過正，依然無法擺脫其不明確、似是而非，甚至互相矛盾的弱點。換言之，彈性選法方法雖然有效地避開硬性沖突規(guī)則，及其所必經的定性程序所造成的法律選擇之僵化現(xiàn)象，但無論重心說、適當之法說或最重要牽連關系說，顯然至今都仍然是很模糊而不確定的概念�！盵7]在英美法系的沖突規(guī)則中，各連接因素的重要性因案而異，準據(jù)法選擇標準又過于抽象，留于法官的自由裁量權往往缺乏外在約束，這與大陸法系法律文化是格格不入的。
基于上述原因，在不當?shù)美麤_突規(guī)則領域，大陸法系學者最終沒有改采英美法系的最密切聯(lián)系原則，而是直接將不當?shù)美臏蕮?jù)法指向原因法律關系，即形成“原因關系準據(jù)法主義”。與英美法系的“彈性選法方法”即“最密切聯(lián)系原則”一樣，原因關系準據(jù)法主義妥善地解決了“識別困擾”[8]及其所導致的準據(jù)法適用時“循環(huán)式”自我矛盾。[9]
（二）最密切聯(lián)系原則的體現(xiàn)：沖突立法趨勢角度的科學性考察
受薩維尼“法律關系本座說”的影響，傳統(tǒng)沖突規(guī)范一般只選擇代表連結對象“本座”的一個連結點。但由于個案案情紛繁復雜，傳統(tǒng)沖突規(guī)范在選擇連結點時放棄諸多而只擇其一的呆板做法，不可避免地帶上了僵固機械的烙印。因此，當代國際私法學界引發(fā)了軟化傳統(tǒng)沖突規(guī)范的趨勢，采用“最密切聯(lián)系”等靈活開放的系屬公式，就是其中一個軟化處理的途徑。[10]最密切聯(lián)系原則在一定程度上體現(xiàn)了沖突立法的趨勢，它不僅僅只是“貫穿整體沖突法的根本性的法律選擇方法……更應是一項指導法律選擇的基本原則”。[11]
如前所述，籠統(tǒng)地規(guī)定涉外不當?shù)美畟m用與之有最密切聯(lián)系的法律，并非解決上述識別困擾的理想方案。而另一方面，“不當?shù)美P系，各種各樣，未必單純一律”[12]，依其產生原因之不同，大體可分為兩類，即“給付不當?shù)美迸c“非給付不當?shù)美�，前者又可以再分為自始欠缺目的（如錯債清償）、目的不達（如預期條件不成就）、目的消滅（如解除條件成就）三種不當?shù)美木唧w類型，后者可分為侵害他人權益、支出費用償還和求償三種不當?shù)美唧w類型。[13]面對紛繁復雜的各種不當?shù)美愋�，要在傳統(tǒng)沖突規(guī)范的模式內，尋找能充分體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的連結點作為回應，并非易事。
“原因關系準據(jù)法主義”所倡導的準據(jù)法選擇過程，是以考量發(fā)生“原因”這個核心要素為基礎的，所以，它消化了傳統(tǒng)沖突規(guī)范在遵循最密切聯(lián)系原則時所承受的張力。換言之，“原因關系準據(jù)法主義”可稱得上不當?shù)美麤_突法領域中的最密切聯(lián)系原則：若不當?shù)美诞斒氯酥g先前存在的其他債權債務關系之結果，那么，不當?shù)美c該原因關系之間存在著事實上的邏輯關聯(lián)，而從法律層面看，支配該原因關系效力的法律，又是產生不當?shù)美姆稍�，故其較之其他準據(jù)法，與不當?shù)美g具有更加密切的聯(lián)系。[14]不難發(fā)現(xiàn)，較之其他沖突立法，“原因關系準據(jù)法主義”更能體現(xiàn)、也更接近于最密切聯(lián)系原則。
（三）不當?shù)美贫鹊亩ㄎ豢剂浚骸霸蜿P系準據(jù)法主義”合理性的實體法解讀
民法是國際私法的基礎，因而實體法上不當?shù)美膬r值、定位及制度體系，會對沖突規(guī)則的內容產生決定性的影響�！霸蜿P系準據(jù)法主義”之所以成為當前大陸法系沖突立法的主流，在很大程度上還因為它體現(xiàn)了不當?shù)美贫鹊莫毺毓δ芘c價值、及其在整個民法體系中的獨立但“謙遜”之定位。
首先，實體法上的“不當?shù)美贫戎荚谝?guī)范私法上無法律原因的財產變動”[15]，而原因要素的不正當性（或者說“欠缺法律上的原因”）是產生返還請求權的基礎[16]，這也是不當?shù)美暮诵囊��！霸蜿P系準據(jù)法主義”著眼于“原因”這個核心要素，將實體法上不當?shù)美贫鹊莫毺毓δ芘c價值體現(xiàn)于整個準據(jù)法的選擇過程，故而與實體法有著一脈相承的內在邏輯關聯(lián)。
其次，“原因關系準據(jù)法主義”還體現(xiàn)了實體法上不當?shù)美贫泉毩⒌爸t遜”之定位。民法上不當?shù)美畟a生于“無法律上的原因”[17]，而非籠統(tǒng)的某個概括的理由。在實體法上的這個“非統(tǒng)一說”[18]的基礎上，學者認為“不當?shù)美颠�請求權不僅不是法律實現(xiàn)具體個案之正義或衡平之萬靈丹，也無意以后起之秀之態(tài)勢，掠取其他更源遠流長之制度之適用范圍；而是定位在比較‘謙遜’之角色，補充其他規(guī)范之不足；承認其僅從事其他制度本身以外之損益調整，則自可將因債權之法律關系而生之部分，劃歸其他選法規(guī)則之適用范圍�！盵19]采用原因關系準據(jù)法，使產生于某一特定法律關系的不當?shù)美�，適用支配原因關系效力的準據(jù)法，解決了責任競合時的法律適用問題，不僅不會削弱不當?shù)美贫仍诿穹w系中的獨立性，反而是對其獨立性和補充性地位的充分尊重和良好表達。[20]
綜上，原因關系準據(jù)法主義以不當?shù)美贫仍诿穹w系中的獨立性為前提，且無損于不當?shù)美c合同、侵權等原因關系的內在邏輯關聯(lián)，在體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的前提下，妥善解決了不當?shù)美白R別困擾”及其所導致的準據(jù)法適用時“循環(huán)式”自我矛盾。因此，原因關系準據(jù)法主義目前已經成為大陸法系的主流學說[21]，并為越來越多國家的沖突立法所吸收[22]。
需要附帶一提的是，不當?shù)美谖覈穹w系中系“獨立”法定之債，這就要求有“獨立”的不當?shù)美麤_突規(guī)則與之匹配。從形式上而言，“原因關系準據(jù)法主義”雖然將不當?shù)美蓻_突“轉致”原因關系準據(jù)法，但其仍然具備沖突規(guī)則的基本要素，不失其形式上的獨立性；而從實質內容而言，“原因關系準據(jù)法主義”系基于對實體法上不當?shù)美贫鹊募氈驴剂浚鵀橹岸壬矶ㄗ觥钡臎_突規(guī)則，既非抄襲沖突法的其他領域，亦難為其他領域所仿效。因此，無論從形式上還是從實質上來看，“原因關系準據(jù)法主義”都算作與實體法上不當?shù)美毩⑿韵嗥ヅ涞摹ⅰ蔼毩ⅰ鼻摇疤卣骰钡臎_突規(guī)則。[23]
三、《涉外民事關系法律適用法》第47條“原因關系沖突規(guī)則主義”之本質與檢討
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