[ 梁志文 ]——(2012-5-24) / 已閱17191次
其二，防衛(wèi)性專利購買基金(defensive patenting fund)。有些NPE購買專利的目的出于防御，為其投資者提供策略性服務(wù)。一般而言，此類基金的成員常常是大型產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)，意在清除其產(chǎn)品上市面臨的專利風(fēng)險。盡管此類基金運營模式各異，但其共同點是:通過購買專利而降低其投資者專利訴訟和許可費用成本。[14]因此，此類基金的主要優(yōu)點是通過聯(lián)營方式降低了其單個成員的專利許可成本，并使得其作為個體和集體都能獲得利益的最大化。美國現(xiàn)今最大的專利購買基金是RPX，截至2010年2月，它擁有35個成員，花費了20多億美元購買了1300多項高技術(shù)領(lǐng)域的專利權(quán)，然后許可其成員永久使用，而RPX保留對這些專利的再次轉(zhuǎn)讓或許可的權(quán)利。[2]
其三，風(fēng)險投資公司。由微軟公司參與投資的智力風(fēng)險(Intellectual Ventures)公司是另一種類型的專利購買者。該公司自2000年建立以來，花費50多億美元購買了三萬多個專利，為其投資的四個基金和一家起步公司提供了專利支持。該公司購買大量專利并形成專利組合，其目的既是出于防衛(wèi)，也出于許可。它不僅對其成員發(fā)布許可，也向第三方發(fā)布許可。[14]該公司購買、開發(fā)和許可專利的目的還包括將技術(shù)作為出資來促進(jìn)專利商業(yè)化，有時也會對某些生產(chǎn)者進(jìn)行專利訴訟。[2]
其四，研發(fā)企業(yè)。純粹從事技術(shù)研究、開發(fā)的企業(yè)也屬于NPE的一類。最常見的研發(fā)者是大學(xué)。由大學(xué)擁有的專利權(quán)通常是為了獲得許可費用，或為技術(shù)轉(zhuǎn)讓提供便利，有時也會通過訴訟來行使其權(quán)利。除了大學(xué)，也有大量純粹從事技術(shù)研發(fā)的企業(yè)，它們?yōu)橹圃焐烫峁┳钕冗M(jìn)的技術(shù)，但自己并不從事生產(chǎn)行為。與PAE不同的是，它們的主要業(yè)務(wù)是進(jìn)行新技術(shù)的開發(fā)，從事的專利許可活動是其獲取研發(fā)投入和利潤的主要來源。[2]美國高通(Qualcomm)公司和美國生物基因公司就是其中的例子。[15]高通公司現(xiàn)在收入約30億美元，其中約8億美元來自于專利許可費。CDMA技術(shù)沒有得到專利保護(hù)，高通公司就不可能實現(xiàn)這樣的成功。生物基因公司是一家于1978年成立的公司，其成立以后的最初15年中，沒有制造或銷售任何有形產(chǎn)品，而是向其他公司出售科學(xué)家的研究成果。這樣就使生物基因公司能夠?qū)Ｗ⒂谄渥钌瞄L的研究開發(fā)工作，而不是市場營銷。
其五，起步公司。一般來說，起步公司追求其產(chǎn)品的研發(fā)和商業(yè)化，但常指產(chǎn)品成功上市前的公司，也包括未能取得成功的公司，因而其常常并不積極實施其專利，而處于為實施專利做準(zhǔn)備的階段。起步公司常常由少數(shù)發(fā)起人或幾個自然人運營，也包括由某發(fā)明人發(fā)起建立的情形。起步公司申請專利的目的主要在于防止他人復(fù)制其發(fā)明或獲得經(jīng)濟回報。與PAE不同的是，它們并不是以專利許可為其獲取經(jīng)濟回報的主要來源。[2]
根據(jù)專利權(quán)的獲取途徑，上述非實施企業(yè)可以分為兩大類型:購買專利的非實施企業(yè)、研發(fā)獲取的非實施企業(yè)。對于前者而言，通過購買而形成的專利組合并非是問題專利的集合，相反，它們往往是高質(zhì)量、高價值專利的組合;而對于后者而言，專利權(quán)的獲取和維護(hù)確實為激勵創(chuàng)新所需。
四、專利價值在于保障創(chuàng)新者的競爭優(yōu)勢
(一)專利組合的形成是專利制度激勵專利競賽有意而為的結(jié)果
作為進(jìn)攻之矛的專利往往是高質(zhì)量、高價值的專利，而專利的平均價值非常低。這是否意味著，用于防衛(wèi)性目的、占絕大多數(shù)的“沉默”專利就是價值非常低的呢?此時，仍然存在的疑問有:大量申請和維持專利權(quán)需要耗費巨額資金，而獲取專利權(quán)的目的僅在于采取交叉許可使得產(chǎn)品競爭者能夠確保自己的營業(yè)自由;但競爭者為何不更理性的選擇降低專利武器的儲備?因為這樣既節(jié)省了由于專利審查所引起的行政成本，也節(jié)省企業(yè)的運營成本。
對于這一問題，萊姆里(Mark A．Lemley)教授的回答是:大量專利申請案的出現(xiàn)或得到授權(quán)，是專利制度有意而為的結(jié)果。授予第一個實現(xiàn)發(fā)明的人以專利權(quán)，并不僅僅是對一個競爭者的激勵，它還可能是對不同的競爭者予以激勵的、更復(fù)雜的一套機制，這涉及到競爭者自身對其他競爭者相互關(guān)系的認(rèn)識。質(zhì)言之，專利權(quán)對創(chuàng)新所提供的激勵作用必須通過專利競賽這一事實來予以審視。[16]專利制度對于競爭者而言會產(chǎn)生胡蘿卜和大棒的效果。傳統(tǒng)理論將專利制度視為胡蘿卜，懸掛在發(fā)明人的面前以誘致更多投資到研究開發(fā)上來。專利競賽理論改變了這一胡蘿卜的性質(zhì):專利權(quán)不是對成功做出的發(fā)明的回報，而是獲得這一胡蘿卜(專利權(quán))的一些機會。競賽的獲勝者將得到胡蘿卜，而失敗者將一無所有。[16]
這使得專利激勵的評估更為復(fù)雜，但并未徹底顛覆傳統(tǒng)激勵理論的基本假設(shè)。因為專利競賽中的失敗者將需要支付許可使用費，或者完全被排除出該市場，專利制度的這一大棒效應(yīng)在理論上體現(xiàn)了與激勵發(fā)明理論的重要區(qū)別。后者僅關(guān)注單一的發(fā)明人，這個假設(shè)的發(fā)明人做出了其他人所不能做出的技術(shù)貢獻(xiàn)。專利競賽理論引入了多個發(fā)明人的概念，強調(diào)專利制度所提供的激勵機制包括了積極和消極兩個方面:意圖獲得對下游產(chǎn)品改進(jìn)予以控制或巨大回報機會的競賽者關(guān)注的是積極激勵(胡蘿卜)，而擔(dān)心競爭失敗的競賽者關(guān)注的是消極激勵(大棒)。發(fā)明人并非為專利制度提供的壟斷權(quán)所誘導(dǎo)，而是因為擔(dān)心在專利競賽中失敗而被排除出競爭市場。即使是那些并不在意利用其競賽勝出的專利權(quán)將其競爭者排除出競爭市場的專利競賽者，也非常關(guān)心被其他人利用專利權(quán)而排除出該競爭市場，在最低程度上，他們希望獲得營業(yè)自由。因而，專利制度很可能不是胡蘿卜，而是大棒。專利權(quán)本身可能并不是可取的;人們申請專利是因為通過競賽來獲取能夠避免被排除出相關(guān)市場。[16]因此萊姆里教授也認(rèn)為，很多專利競賽的參與者是為了獲得經(jīng)濟上的安全性，或者自由經(jīng)營、不受他人干預(yù)而申請專利的。這與專利組合理論所主張的相似，即大量專利權(quán)僅是為了防御目的而申請。
萊姆里教授認(rèn)為，專利競賽最少具有三個方面的重要價值:[16]
首先，與沒有專利競賽的情況相比，專利競賽會加快創(chuàng)新的步伐，從而導(dǎo)致發(fā)明會更快地做出來;因為專利保護(hù)期是以申請日起算的，這也會導(dǎo)致專利更快地進(jìn)入公有領(lǐng)域。盡管專利競賽可能或不可能導(dǎo)致本可用于新發(fā)明的投資被浪費，但社會從更快地獲得新發(fā)明和新發(fā)明更快地進(jìn)入公有領(lǐng)域中獲益。因為發(fā)明是累積性的，這就意味著對其予以改進(jìn)也會變得更快。同時，大量專利申請案的出現(xiàn)，意味著大量實用性、創(chuàng)造性的技術(shù)信息被公開，因而公眾所能獲得的技術(shù)信息在質(zhì)和量上都有實質(zhì)性的增多，促進(jìn)了創(chuàng)新技術(shù)擴散，而技術(shù)擴散被認(rèn)為是創(chuàng)新技術(shù)實現(xiàn)其社會價值的根本來源。[4]
其次，指責(zé)專利競賽產(chǎn)生資源浪費的前提是，所有人的發(fā)明人同時以同樣的方法實現(xiàn)了同樣的發(fā)明設(shè)想。但是，這一假設(shè)常常不符合事實。發(fā)明人常常對同一問題的解決發(fā)明出不同的方法，這些不同的方法都將對社會做出自己的貢獻(xiàn)，這是單個發(fā)明人做出的單一解決方案所不可能實現(xiàn)的。例如，為解決人用飛行器的動力問題，噴氣式飛機和直升機就是對這一問題的不同解決方案。即使是替代性的解決方案，因其提供了有價值的競爭，也是有利于社會利益的。況且，不同的解決方案還有其特別適用的環(huán)境。例如，某一藥品對有些病人可能特別有效，即使它和其它藥品具有同樣的療效。有些消費者特別喜歡某一食物，即使其營養(yǎng)價值和其它產(chǎn)品是等同的。此外，不同的發(fā)明還會為不同的改進(jìn)提供不同的平臺。事實上，許多有重大價值的發(fā)明就是來自于已有技術(shù)中未被認(rèn)識到的新應(yīng)用。
第三，發(fā)明人在最后期限的壓力下可能會工作得更有效率。誠如俗語所說，需要是發(fā)明之母。競爭，而不是壟斷，加速技術(shù)創(chuàng)新。人們更快地獲得創(chuàng)新是因為競爭壓力的結(jié)果，同樣，獲得更好質(zhì)量的創(chuàng)意也常常是競爭的結(jié)果。盡管很難去測度競賽所發(fā)揮的作用為幾何，獨立發(fā)明的存在似乎可推斷:即使沒有競賽，發(fā)明也會在某個時候為某一發(fā)明人做出來。但是，至少下列情形是存在的:如果沒有競爭的壓力，相互競賽的當(dāng)事人就可能永遠(yuǎn)都不會獲得新發(fā)明。而且，專利競賽也使得大多數(shù)公司積極尋求專利的保護(hù)，而不是運用商業(yè)秘密或其他的方式來保護(hù)創(chuàng)新技術(shù)。這就意味著通過專利制度來促進(jìn)創(chuàng)新技術(shù)的擴散是有效的，也意味著專利制度的政策變遷會對技術(shù)創(chuàng)新產(chǎn)生實質(zhì)性影響。[4]
(二)專利組合的價值就在于它合理體現(xiàn)了創(chuàng)新者的技術(shù)貢獻(xiàn)
產(chǎn)品競爭市場上的專利競賽導(dǎo)致了技術(shù)進(jìn)步日新月異;但絕大多數(shù)的技術(shù)進(jìn)步屬于累積性創(chuàng)新。模仿創(chuàng)新國家所進(jìn)行的創(chuàng)新大多是后續(xù)創(chuàng)新(follow－on innovation)或改進(jìn)發(fā)明。專利制度并不禁止后續(xù)創(chuàng)新行為，改進(jìn)發(fā)明不僅是與基礎(chǔ)發(fā)明相競爭的技術(shù)，而且也是促進(jìn)基礎(chǔ)發(fā)明商業(yè)化的必要途徑之一，因為對產(chǎn)品的不斷改善推進(jìn)了發(fā)明的商業(yè)化，促進(jìn)了消費者福利，也增強了產(chǎn)品的競爭力。例如，用電流來創(chuàng)造白熾燈的發(fā)明在1801年由英國化學(xué)家漢弗萊·戴維首創(chuàng);此后，法國化學(xué)家約瑟夫·萬斯和美國發(fā)明家托馬斯·愛迪生在此基礎(chǔ)上使用真空管中的鎢絲制造了可用燈泡，使得該發(fā)明得以商業(yè)化成功。此外，配套技術(shù)的完善是發(fā)明商業(yè)化成功的重要條件，對發(fā)明的周邊產(chǎn)品進(jìn)行創(chuàng)新是完善配套技術(shù)的重要途徑。因此，專利法允許改進(jìn)發(fā)明同基礎(chǔ)發(fā)明一樣，可以獲得專利權(quán)。而通過對改進(jìn)發(fā)明的專利競賽，正是專利制度促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的重要體現(xiàn)。
但是，, , 基礎(chǔ)發(fā)明人如何保證自己的競爭優(yōu)勢?市場又如何區(qū)分真正的創(chuàng)新者和搭便車的模仿者?從保障專利權(quán)人的營業(yè)自由之角度，信號(signal)理論提供了合理的解釋。該理論認(rèn)為，專利權(quán)的固有價值不在于它們賦予給發(fā)明人的排他權(quán)，而是具有作為可靠信號(credible signals)的能力。人們“花費了大量的筆墨討論(專利)法律規(guī)則是否授予了最佳的排他權(quán)，而不曾考慮并審視所有的專利功能”。專利制度不是信息私有化的機制，而是降低專利權(quán)人與觀察者(observer)之間信息不對稱的制度。在某些情況中，專利的信息功能對權(quán)利人而言，可能比權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容(substance ofthe rights)更重要。那么，專利究竟傳遞了哪些信息?龍(Clarisa Long)教授認(rèn)為，主要包括兩類信息:與專利發(fā)明有關(guān)的信息和與獲得專利的公司有關(guān)的信息。[17]她首先指出在公開出版的專利文獻(xiàn)里有關(guān)于發(fā)明的豐富信息，因為法律為保證這些信息的準(zhǔn)確性而對故意欺詐的申請人會有嚴(yán)厲的懲罰，觀察者因而確信專利文獻(xiàn)中的信息是可靠的。她還指出，如果公司擁有的專利總數(shù)與其他諸如智力資本等難以測度的公司特質(zhì)(attribute)為正相關(guān)關(guān)系的話，專利數(shù)量將會被視為對這些特質(zhì)的代表而傳遞給觀察者。認(rèn)識到這一點，企業(yè)就會采取專利組合策略而申請大量的專利。因為專利權(quán)的獲取成本昂貴，低質(zhì)量的企業(yè)將很難模仿高質(zhì)量公司的專利信號。
因此，我們的基本結(jié)論是:專利競賽促進(jìn)了技術(shù)進(jìn)步，基礎(chǔ)發(fā)明人和改進(jìn)發(fā)明人通過專利組合策略來形成其自身的技術(shù)優(yōu)勢，在產(chǎn)品競爭者之間傳遞了作為創(chuàng)新者而不是模仿者的地位。專利組合策略是對某一技術(shù)上不同的改進(jìn)成果所形成的技術(shù)組合，由于低創(chuàng)造性的模仿者不能具備持續(xù)性改進(jìn)創(chuàng)新的條件，獲取大批量專利權(quán)的經(jīng)營策略難以為其所采取。因此，盡管大批量的專利權(quán)中有部分專利所具有的商業(yè)價值并不明顯，但整體上其傳遞的創(chuàng)新功能無疑是專利價值的真正所在。
五、專利價值之謎的中國之解
盡管建設(shè)創(chuàng)新型社會、實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略成為我國宏觀國家戰(zhàn)略的重要組成部分，但毫無疑問，我國仍然普遍缺乏破壞性創(chuàng)新這一事實。同時，相比微軟等企業(yè)，我國絕大多數(shù)競爭市場上的企業(yè)只是中小型企業(yè)，它們能負(fù)擔(dān)專利組合策略所需要的成本嗎?更進(jìn)一步的問題是:專利組合策略是否會阻礙我國的模仿創(chuàng)新戰(zhàn)略?是否會對中小型企業(yè)的創(chuàng)新活動產(chǎn)生阻礙?
(一)培育并形成我國企業(yè)的專利組合
作為市場競爭的重要形態(tài)，專利權(quán)的競爭事關(guān)企業(yè)的生存。盡管對于為獲取營業(yè)自由而實施專利組合策略的企業(yè)而言，市場參與者的理性選擇是僅對必要技術(shù)申請專利，因為這就可以避免獲取和維護(hù)大量專利權(quán)而產(chǎn)生的巨大成本;但是，由于專利制度難以準(zhǔn)確區(qū)分產(chǎn)品市場上的創(chuàng)新者和模仿者，專利組合策略就得以用來發(fā)揮確認(rèn)創(chuàng)新者的作用。并且，在競爭者普遍采納專利組合策略的背景下，僅對必要技術(shù)申請專利也會產(chǎn)生囚徒困境的后果。即，盡管所有產(chǎn)品市場上的創(chuàng)新者都能夠受益于僅對必要技術(shù)申請專利這一事實，但這一策略的采納者在面臨對非必要技術(shù)也申請專利并持有大量專利的市場參與者時，將面臨競爭劣勢。因此，市場參與者選擇的次優(yōu)策略是對所有創(chuàng)新技術(shù)均申請專利，從而形成自己的專利組合。
這一結(jié)論對于我國企業(yè)的專利戰(zhàn)略具有重要啟示。專利組合具有超級專利的功能，僅單個專利的無效或單個專利的價值較低，將不會影響整個交易的進(jìn)行。因此，組建自己的專利組合是維護(hù)市場參與者營業(yè)自由的必要策略。大量專利權(quán)的形成并非針對產(chǎn)品的必要技術(shù)，這就意味著:即使對于已經(jīng)為必要技術(shù)專利所覆蓋的產(chǎn)品市場而言，任何對產(chǎn)品的改進(jìn)均還有獲取專利的可能。如果這些產(chǎn)品改進(jìn)所獲取的專利能夠形成一定數(shù)量，就有可能產(chǎn)生與必要技術(shù)專利相匹配的市場控制力，從而獲得與必要技術(shù)專利權(quán)人進(jìn)行交叉許可的資格。產(chǎn)品市場上的追隨者也會進(jìn)行必要的創(chuàng)新，它通過針對非必要技術(shù)獲取和維持大批量的、低成本的專利，也能夠獲得市場進(jìn)入的資格。我國大多數(shù)企業(yè)屬于產(chǎn)品市場的追隨者，其實施專利組合策略可以從兩方面予以突破。
第一，在進(jìn)入市場的初期階段，應(yīng)該強調(diào)專利的密集度(patent intensity)。即，采取在單位研發(fā)投入中獲取盡可能多專利(專利數(shù)/研發(fā)投入數(shù))的策略，對企業(yè)在任何的產(chǎn)品改進(jìn)方面獲取和維護(hù)專利權(quán)，實現(xiàn)專利權(quán)數(shù)量的擴張。藍(lán)色巨人IBM也是采取如此策略來建立其巨大的專利組合。IBM在其面臨經(jīng)濟最困難的1993年改變了其營銷策略:實質(zhì)性地從公司的知識產(chǎn)權(quán)中獲得利益，它要求研究人員更多地進(jìn)行針對具體產(chǎn)品的研究活動，在降低公司研發(fā)預(yù)算的同時，啟動了增加專利申請的項目。[4]我國的高科技企業(yè)華為也是通過實施專利組合策略形成了自己的競爭優(yōu)勢。但是，當(dāng)能夠覆蓋競爭產(chǎn)品的專利權(quán)數(shù)量達(dá)到一定程度時，應(yīng)該從強調(diào)專利權(quán)數(shù)量轉(zhuǎn)向強調(diào)專利權(quán)質(zhì)量。因為當(dāng)專利數(shù)量達(dá)到一定程度之后，其量的增加并不具有顯著的經(jīng)濟效用，但會增加企業(yè)的資金負(fù)擔(dān)。
第二，在專利訴訟過程中，通過購買必要技術(shù)專利而增加專利組合的質(zhì)量取得交叉許可。在2007年惠普公司針對明基公司的專利訴訟中，后者從產(chǎn)業(yè)技術(shù)研究院(一家臺灣地區(qū)的研究機構(gòu))購買了相關(guān)專利并提出了專利侵權(quán)的反訴，雙方在2008年年中和解。2002年發(fā)生的東芝公司訴三星公司侵犯專利權(quán)的案件中，后者從一家即將破產(chǎn)的公司購買了一項專利，通過反訴而獲得了和解。[2]專利組合策略可以作為防衛(wèi)之盾，保障企業(yè)的營業(yè)自由。但是，大量專利權(quán)的獲取和維護(hù)需要花費巨大的成本。因此，從某種程度上講，專利制度將越來越有利于規(guī)模巨大、資金雄厚的市場參與者。在我國，絕大多數(shù)產(chǎn)品市場上的競爭者資金并不雄厚，因而需要國家采取必要的措施來鼓勵企業(yè)建立自己的專利組合�！秶抑R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》第11段規(guī)定:“運用財政、金融、投資、政府采購政策和產(chǎn)業(yè)、能源、環(huán)境保護(hù)政策，引導(dǎo)和支持市場主體創(chuàng)造和運用知識產(chǎn)權(quán)�！睆慕�(jīng)濟支持上來說，就是要通過稅收優(yōu)惠、貸款等融資優(yōu)惠、高新企業(yè)認(rèn)定，以及政府采購等方式，對符合一定標(biāo)準(zhǔn)的專利組合持有者給予政策扶持。通過專利申請費用的減免也可以達(dá)到鼓勵企業(yè)建立專利組合的目的。例如，可以規(guī)定在相同或類似產(chǎn)品上申請專利達(dá)到一定數(shù)量的企業(yè)可以優(yōu)惠相應(yīng)的專利申請費、專利維持費等。除此之外，國家還應(yīng)該鼓勵企業(yè)充分挖掘?qū)＠M合中的價值礦藏�！秶抑R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》第12段規(guī)定:“促進(jìn)自主創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)化、商品化、產(chǎn)業(yè)化，引導(dǎo)企業(yè)采取知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等方式實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的市場價值。”即，國家通過相應(yīng)的制度建設(shè)來推動企業(yè)進(jìn)行專利許可，從而獲取相應(yīng)的創(chuàng)新回報。
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