[ 葉自強(qiáng) ]——(2012-1-5) / 已閱14143次
毫無(wú)疑問(wèn)，根據(jù)最高法院的司法解釋，足以作出“李華非原告親生子女”的推定的。然而，這個(gè)推定的根據(jù)僅僅是司法解釋。如果在本案中存在與該司法解釋相反的法律的規(guī)定，司法解釋就不能作為推定的根據(jù)。事實(shí)確實(shí)如此。在本案中，“李華非原告親生子女”的推定是完全錯(cuò)誤的。理由有二：一是違反婚姻法�；橐龇鞔_規(guī)定，夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生的子女，為婚生子女。在本案件中，孩子系夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生的子女，應(yīng)為婚生子女。但是法院卻推定小孩李華非原告親生子女。所以，本案的推定具有違法性。二是具有落后性。保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，是我國(guó)的一項(xiàng)重要政策。對(duì)此，婚姻法、繼承法、未成年人保護(hù)法都作出了明確規(guī)定。非婚生子女在舊社會(huì)是受到種種歧視的�，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中仍然受到一些歧視。因此，我國(guó)法律明確反對(duì)這樣的做法。如婚姻法規(guī)定，非婚生子女與婚生子女具有同等的權(quán)利。法律之所以這樣規(guī)定，是為了反對(duì)歧視，為那些同歧視作斗爭(zhēng)的人們提供一種有利的法律武器。本案件中，法院判決把小孩子從婚生子女推定為非婚生子女，改變了小孩子的受社會(huì)尊重的身份，使其具有受社會(huì)歧視的社會(huì)身份，具有明顯的落后性，不利于保護(hù)未成年人的利益。這樣的判決應(yīng)該宣布無(wú)效。
非婚生子女是一種客觀的社會(huì)存在。法院不可能通過(guò)強(qiáng)制手段消滅非婚生子女，但至少有能力不去多認(rèn)定一個(gè)非婚生子女，因?yàn)槲覈?guó)社會(huì)的封建傳統(tǒng)依然十分濃厚，一旦某個(gè)孩子被認(rèn)定為非婚生子女，它的社會(huì)評(píng)價(jià)會(huì)急劇降低，不利于他的健康成長(zhǎng)。因此，即便某個(gè)孩子確實(shí)私生子，法院也不能作出這樣的認(rèn)定。這是由人民法院的性質(zhì)所決定的�？梢�(jiàn)，機(jī)械的、片面的依據(jù)司法解釋作為推定的根據(jù)，其結(jié)論是靠不住的。
四、兩個(gè)以上推定的根據(jù)之間的沖突及處理原則
沖突之一：經(jīng)驗(yàn)、政策、法律三者之間的沖突。
有時(shí)會(huì)出現(xiàn)如下情況：同一個(gè)案件中存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的推定；他們之間可能互相矛盾，也可能互不干擾。在互不干擾的情況下，不需要作出特別處理。如果它們之間互相沖突，就需要確立一定的原則予以處理，以消除它們之間的沖突。讓我們分析如下案例：
2004年11月22日甲代其兒子乙與A公司結(jié)算并以乙名義出具欠條和款協(xié)議書，結(jié)欠租賃閩E/T9114號(hào)奧拓出租車的規(guī)費(fèi)、管理費(fèi)等人民幣8500元，并承諾在2005年1月1日前歸還，逾期按10％交納滯納金。后乙未按期還款，A公司于2006年7月訴至漳浦縣人民法院，請(qǐng)求甲、乙共同還款[9]。
在本案審理中，對(duì)如何認(rèn)定本案中甲出具的欠條和簽訂的還款協(xié)議書的效力，存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲出具欠條和簽訂還款協(xié)議書的行為系無(wú)權(quán)代理行為，對(duì)乙不發(fā)生法律效力；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的行為應(yīng)視為表見(jiàn)代理行為，甲所出具的欠條和簽訂的還款協(xié)議書成立有效，對(duì)乙發(fā)生法律拘束力[9]。第二種觀點(diǎn)的理由之一是：“依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)足以推斷乙已知道甲代其出具欠條和代簽還款協(xié)議書的事實(shí)。所謂日常經(jīng)驗(yàn)法則是法官依照日常生活中所形成的反映事物之間內(nèi)在必然聯(lián)系的事理作為認(rèn)定待證事實(shí)的根據(jù)和有關(guān)規(guī)則。本案中，甲、乙系屬共同居住的特定、密切的父子關(guān)系，結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)，甲作為父親對(duì)于其以兒子乙的名義向A公司出具欠條和代簽還款協(xié)議書的這種重大民事行為應(yīng)視為已告知乙，乙已知道其父甲以其名義出具欠條并代簽協(xié)議書，但未作明確否認(rèn)，應(yīng)視為其已同意。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第66條第1款之規(guī)定，甲所出具的欠條和代簽的還款協(xié)議書均已成立和有效。因此，乙應(yīng)負(fù)本案?jìng)鶆?wù)的清償責(zé)任�！盵9]
在上述理由中，日常經(jīng)驗(yàn)被作為推定的根據(jù)。這看似合理，其實(shí)它沒(méi)有考慮到是否還存在推定的另一個(gè)根據(jù)。這也是人們通常容易忽視的地方。如果還存在另一個(gè)根據(jù)，那么就可能存在兩個(gè)推定的根據(jù)之間的沖突問(wèn)題。如果存在這種沖突，就必須加以解決。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循如下順序來(lái)推定：先根據(jù)法律，后根據(jù)政策，最后根據(jù)經(jīng)驗(yàn)。具體來(lái)說(shuō)，在有法律的情況下，應(yīng)當(dāng)先根據(jù)法律；在沒(méi)有法律而有政策依據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)政策；在既無(wú)法律又無(wú)政策的情況下，可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)來(lái)推定。將該原則用于本案件中，把日常經(jīng)驗(yàn)首先作為推定的根據(jù)就是站不住腳的。因?yàn)檫@里存在法律根據(jù)，在有法律規(guī)定的情況下應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)法律，而不是根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)。就是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則的規(guī)定，要有委托書，否則其代理行為無(wú)效。
沖突之二：傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則與現(xiàn)代體育事業(yè)的發(fā)展要求之間的沖突。
在下面的體育丑聞中使用興奮劑的案件中，存在兩個(gè)推定，其中，一個(gè)推定的根據(jù)是傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，另一個(gè)推定的根據(jù)是現(xiàn)代體育事業(yè)發(fā)展的要求。這兩者之間存在顯著的矛盾。如何處理這種沖突呢？需要法官站在歷史發(fā)展的高度看問(wèn)題。
2000年7月5日，澳大利亞著名鐵餅運(yùn)動(dòng)員雷特雷爾在其新書《陽(yáng)性》中，大曝他和澳頂尖運(yùn)動(dòng)員獲體育高層人士和專家支持服用禁藥內(nèi)幕。圍繞著他的揭露是否可信的問(wèn)題，產(chǎn)生了兩個(gè)推定：一是使用興奮劑證據(jù)成立的推定；二是證言不合格的推定。有人認(rèn)為，雷特雷爾是在“做秀”，是利用奧運(yùn)會(huì)之舉世矚目的機(jī)會(huì)推銷自己的書，趁機(jī)撈一把。“他本身是個(gè)不干凈的人，他的白紙黑字怎能讓人相信？！”這符合傳統(tǒng)英美法的一項(xiàng)規(guī)則：即根據(jù)運(yùn)動(dòng)員本人過(guò)去服用興奮劑的表現(xiàn)來(lái)推定，他作為證人是不合格的，從而他的證言也不合格。這就是英美證據(jù)法上的證言不合格的推定[10]。
如果按照傳統(tǒng)的英美證據(jù)規(guī)則，這兩個(gè)推定不可能同時(shí)成立，因?yàn)樗鼈兪腔ハ嗯懦獾摹８鶕?jù)傳統(tǒng)的英美證據(jù)法規(guī)則，第二個(gè)推定應(yīng)該先成立。在這種情況下，第一個(gè)推定是不能成立的。然而，應(yīng)當(dāng)注意的是，第一個(gè)推定具有幾乎無(wú)可置疑的客觀性：(1)2000年3月，澳大利亞體育藥品局披露有370多名澳運(yùn)動(dòng)員在10年間被查出服用興奮劑。一位分析化學(xué)家指出，澳大利亞頂尖運(yùn)動(dòng)員服用興奮劑的比例高達(dá)七八成，而查出的選手只是冰山的一角。(2)雷特雷爾是澳大利亞著名鐵餅運(yùn)動(dòng)員。雷特雷爾詳述選手們是如何躲避檢查的方法。比如，曾與他一起訓(xùn)練的兩名運(yùn)動(dòng)員各自配備了一部專門接收澳大利亞興奮劑檢查委員會(huì)電話的手機(jī)，只要電話一響，就知道要有人檢測(cè)了，于是連電話也不接了，等風(fēng)聲過(guò)后或體內(nèi)藥性干凈了，再接對(duì)方電話接受檢測(cè)。這樣，總能順利過(guò)關(guān)。(3)澳大利亞田徑選手在1997年支持聘用前東德田徑教練艾伯特為澳大利亞田徑總教練，因?yàn)樗麑?duì)使用禁藥經(jīng)驗(yàn)豐富，懂得如何服藥仍然可以過(guò)關(guān)。因此，第一個(gè)推定是不能輕易被否認(rèn)的。(4)一些體育官員的支持和藥檢程序的漏洞，是促使運(yùn)動(dòng)員使用違禁藥品的因素。(5）為何捅開(kāi)這層面紗？雷特雷爾解釋是出于個(gè)人道德的考慮，不想隱瞞真相�？赐噶梭w育中的這種弄虛作假的關(guān)系，感嘆人們對(duì)體育英雄的虛幻崇拜，看清了在競(jìng)技晴朗天空下的烏云和虛偽[10]。顯然，從雷特雷爾的職業(yè)生涯來(lái)推斷，他的說(shuō)服是可信的。如果此案經(jīng)過(guò)訴訟，法官即可據(jù)此推定他的證據(jù)成立，這是一項(xiàng)事實(shí)推定。
在上述情況下，如果從打擊體育丑聞、促進(jìn)體育事業(yè)健康發(fā)展的角度來(lái)講，法官就應(yīng)該暫時(shí)把第二個(gè)推定放到一旁，因?yàn)樗吘故莻鹘y(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，不一定符合現(xiàn)代體育事業(yè)發(fā)展的實(shí)際；而是集中力量審查第一個(gè)推定是否成立。我認(rèn)為這才是正確的令人信服的做法。
注釋:
[1]葉榅平．論證據(jù)法上推定的適用[EB/OL]．北大法律信息網(wǎng)，2006-10-12
[2]謝云挺．誰(shuí)毀了千年名牌[N].北京青年報(bào)，2000-07-11 (7).
[3]周芬棉．辦案中可怕的“想當(dāng)然”[N]．法制日?qǐng)?bào)，2002-02-28.
[4]閔振華，馬建紅，吉建富．生父對(duì)非婚生子拒負(fù)撫育義務(wù)相關(guān)證明推定血緣[EB/OL]. http://www. sins. com. en 2003-11-24.
[5]高園．生日難查清推定被告未成年[EB/OL]. http://www. sine. com. en 2006-12-28，來(lái)源：大眾網(wǎng)-齊魯晚報(bào)．
[6]馬少華不是精神病需要什么證據(jù)[N]．中國(guó)青年報(bào)，2002-01-18.
[7]董震，李心陽(yáng)·法官“推定”借條屬實(shí)[EB/OL]. http://www. sins. com. en 2006-02-13.08:30，來(lái)源：大眾網(wǎng)-齊魯晚報(bào)．
[8]鐘宜華，李艷云，陳益平懷孕時(shí)間不符妻子拒絕鑒定法院推定孩子非婚生[EB/OL]. http://www. sins. com. en 2007-03-01. 20:29.
[9]林振通．如何看待甲出具欠條和簽訂協(xié)議書行為的效力[EB/OL]．中外民商裁判網(wǎng)， 2007-04-23.
[10]李思．《陽(yáng)性》揭發(fā)“興奮劑”[N]．北京青年報(bào)，2000-07-13 (20).
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