[ 葉自強(qiáng) ]——(2012-1-5) / 已閱14156次
由于人的經(jīng)驗(yàn)豐富多樣，而人們常常有依據(jù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推定的傳統(tǒng)，因此在憑借經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推定的時(shí)候，尤其要牢記推定的客觀性原則。在第二部分所闡述的欒寶祿和寧文軒案件中，辦案人員自以為其辦案經(jīng)驗(yàn)可靠，其實(shí)那些經(jīng)驗(yàn)充斥著主觀想象，不具有客觀性，更不具有合法性。……從這個(gè)案件中也可以看出，經(jīng)驗(yàn)作為推定的根據(jù)應(yīng)該受到一定限制，也是推定者需要特別小心的。換句話(huà)說(shuō)，推定者運(yùn)用自己的經(jīng)驗(yàn)從事推定一定要慎之又慎，不要過(guò)于自信，要敢于回過(guò)頭來(lái)檢驗(yàn)推定的根據(jù)是否正確。
（二）推定的根據(jù)是公共政策
1．案例1：親子關(guān)系的推定
（案情）年過(guò)不惑且已有配偶、子女的葉某從1989年起與未婚女青年周某同居，并于1991年育下一子，起名葉航（化名）。在小葉航的出生證及衛(wèi)生院病史材料上，均寫(xiě)明葉某是葉航的生父。1995年起，葉某與周某因故不再同居生活。小葉航現(xiàn)隨母親一起生活，就讀于該鎮(zhèn)某小學(xué)五年級(jí)。周某及葉某所在的村委會(huì)為解決小葉航的人學(xué)問(wèn)題，曾分別于1999年2月2日、3日各出具一份證明，證實(shí)葉某與周某非婚生育小葉航的事實(shí)。多年來(lái)，作為生父的葉某對(duì)兒子葉航未盡到撫養(yǎng)的義務(wù)，小葉航僅靠母親每月打工的收入難以維持正常的生活和學(xué)習(xí)。今年7月，他在母親的代理下向上海市南匯法院提出訴訟，要求生父葉某負(fù)擔(dān)生活費(fèi)每月300元及實(shí)際教育費(fèi)至其獨(dú)立生活時(shí)止。而葉某至今不肯露面[4]。
南匯法院審理后認(rèn)為，小葉航系非婚生子，他要求生父葉某承擔(dān)撫育義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)先舉證證實(shí)他與葉某之間存在的親子關(guān)系。雖然葉某經(jīng)法院合法傳喚拒不到庭，但小葉航提供的相關(guān)證明材料均能證實(shí)葉航系葉某與周某非法同居期間所生育的事實(shí)。非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，所以，葉航要求生父葉某承擔(dān)撫育責(zé)任義務(wù)，合情合理合法。法院最后根據(jù)小葉航的實(shí)際需要、本地區(qū)的生活水平等因素酌定了葉某支付小葉航撫育費(fèi)的數(shù)額，判決其每月向非婚生子支付撫育費(fèi)、教育費(fèi)200元[4]
（分析）在本案推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是，葉某與周某非法同居過(guò)一定時(shí)間；未建立合法的婚姻關(guān)系；葉航系葉某與周某非法同居期間所生育。(2)推定事實(shí)是：葉某與葉航之間是親子關(guān)系。(3)推定的根據(jù)是婚姻法所確定的保護(hù)非婚生子女合法權(quán)益的政策；父母的過(guò)錯(cuò)不能由孩子來(lái)承擔(dān)。
就本案的親子關(guān)系推定來(lái)說(shuō)，其結(jié)論是完全正確的，因?yàn)橥贫ǖ母鶕?jù)經(jīng)得起檢驗(yàn)。我們認(rèn)為，在涉及社會(huì)政策的推定中，推定的根據(jù)必須合理、合法，必須具有進(jìn)步性。只有這樣，推定才能有效成立。反之，如果推定的根據(jù)不符合人們通常的理念、也不合法，那么，這樣的推定就不具有進(jìn)步性，就不能有效成立。
2案例2：出生日期的推定
（案情）2006年6月9日，高某因搶劫他人財(cái)物被民警抓獲。公訴機(jī)關(guān)提交了高某的戶(hù)籍證明，還有其出生地的衛(wèi)生防保工作站出具的1988年預(yù)防接種登記表，證實(shí)高某的出生日期為1988年5月9日。高某的辯護(hù)律師向法庭提交了鄒平縣衛(wèi)生防疫站印發(fā)的高某的兒童計(jì)劃免疫保償證一份，以及高某同村的一位村民的證言，證明高某的出生日期為1988年6月22日。如果高某出生日期為1988年5月9日，則他6月9日犯罪時(shí)已成年，而如果是1988年6月22日，則未成年，依法可以減輕處罰。因而出生日期成為本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)[5]。
合議庭評(píng)議認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)的戶(hù)籍證明、衛(wèi)保站的預(yù)防接種登記表所證實(shí)的出生日期，與證人證言、高某的兒童計(jì)劃免疫保償證所證實(shí)的日期相互矛盾，且對(duì)雙方相互矛盾的內(nèi)容再無(wú)其他證據(jù)予以證實(shí)。因此，控、辯雙方都沒(méi)有充分的證據(jù)能夠證明高某的實(shí)際出生日期，且該事實(shí)也確實(shí)無(wú)法查明。本著有利于被告人的原則，應(yīng)當(dāng)推定其犯罪時(shí)未滿(mǎn)18周歲，依法應(yīng)對(duì)其減輕處罰。法院據(jù)此判決被告人高某犯搶劫罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月[5]。
在該未成年人的推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：公訴方與辯護(hù)方所提供的出生日期相互矛盾；出生日期成為本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。(2)推定事實(shí)是：推定高某犯罪時(shí)未滿(mǎn)18周歲。(3）推定的根據(jù)是：有利于被告的刑事法律政策。由于推定的根據(jù)具有進(jìn)步性、合法性，因而可以有信心判斷出這是正確的推定。
3．推定的根據(jù)是法律
案例：邱長(zhǎng)貴訴某單位強(qiáng)行送往精神病院損害賠償案
2002年1月1日，職工邱長(zhǎng)貴在與單位領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生沖突，在家里兩次拿起菜刀要拼命后，被關(guān)押進(jìn)拘留所，兩天后又以精神異常嫌疑，被單位保衛(wèi)人員和公安分局民警送進(jìn)精神衛(wèi)生防治院，整整過(guò)了14天。此事后來(lái)訴諸法院。此案的焦點(diǎn)是邱長(zhǎng)貴到底有沒(méi)有精神病。
被告認(rèn)為，“他（邱長(zhǎng)貴）就是精神病”，“因?yàn)樗壳罢也坏阶C明自己不是精神病患者的證據(jù)”。在法庭陳述的最后，被告方仍然提出，可由邱長(zhǎng)貴自己去作司法鑒定，證明他沒(méi)有精神病。這個(gè)案子“法院3次開(kāi)庭，尚無(wú)結(jié)論，原被告雙方各執(zhí)一端”[6]。
本案實(shí)際上涉及到兩個(gè)事實(shí)推定。第一個(gè)是邱長(zhǎng)貴具有社會(huì)危險(xiǎn)性的推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：邱長(zhǎng)貴與單位領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生沖突；兩次拿起菜刀要拼命。(2)推定事實(shí)是：此人具有社會(huì)危險(xiǎn)性。(3）推定的根據(jù)是社會(huì)危險(xiǎn)的預(yù)防政策。根據(jù)我國(guó)社會(huì)治安管理的有關(guān)法律，從有利于社會(huì)治安管理出發(fā)，對(duì)具有一定社會(huì)危險(xiǎn)達(dá)到一定嚴(yán)重程度的人采取適當(dāng)控制措施是允許的。因此，從推定的根據(jù)來(lái)考慮，邱長(zhǎng)貴具有社會(huì)危險(xiǎn)性的推定是合理的、正確的，公安民警對(duì)此人應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性措施。
第二個(gè)是邱長(zhǎng)貴具有精神病的推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是—邱長(zhǎng)貴與單位領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生沖突；兩次拿起菜刀要拼命；有精神異常的嫌疑。(2）推定事實(shí)是—邱長(zhǎng)貴具有精神病。要送到精神衛(wèi)生所。(3)推定的依據(jù)：“他（邱長(zhǎng)貴）就是精神病”，“因?yàn)樗壳罢也坏阶C明自己不是精神病患者的證據(jù)”。這個(gè)推定的根據(jù)是否正確呢？我認(rèn)為，該推定的依據(jù)不充分。在現(xiàn)代文明的法治社會(huì)，某某人具有精神病的推定，其依據(jù)是法律，因此要依法推定。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，精神病有兩種：一種是完全精神病人，即完全失去清醒意識(shí)和自我控制能力的人。另一種是間歇性精神病人。因此，如果被告能夠證明邱長(zhǎng)貴屬于上述兩種情況中的一種，就可以推定其具有精神病。否則，就不能進(jìn)行這種推定。在本案中，被告在法庭上說(shuō)，“他（邱長(zhǎng)貴）就是精神病”，“因?yàn)樗壳罢也坏阶C明自己不是精神病患者的證據(jù)”。這種說(shuō)法是荒唐的。舉證責(zé)任應(yīng)該由被告承擔(dān)，而不是由邱長(zhǎng)貴來(lái)承擔(dān)。在法庭陳述的最后，被告方仍然提出，可由邱長(zhǎng)貴自己去作司法鑒定，證明他沒(méi)有精神病。這種說(shuō)法也是錯(cuò)誤的。如果被告堅(jiān)持說(shuō)邱長(zhǎng)貴具有精神病，那么，應(yīng)該有被告提出鑒定申請(qǐng)，而不是由邱長(zhǎng)貴自己去作司法鑒定，證明自己有沒(méi)有精神病。
4．推定的根據(jù)是司法解釋
在某些情況下，司法解釋可以作為推定的根據(jù)之一。請(qǐng)看下面的案例。任某去年初向朋友宗某借1萬(wàn)元，并寫(xiě)了借條。但任某不還款。2005年底，宗某將其告到濟(jì)南歷城區(qū)法院。法院向任某發(fā)出筆跡鑒定通知，但在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，任某不提供自己的字跡，也不親自出庭參與法庭調(diào)查。法官根據(jù)法律規(guī)定，“推定”欠款成立，判欠款人十日內(nèi)還借款。審理此案的法官表示，此案主要根據(jù)“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”，（最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條）有助于保護(hù)權(quán)利人的利益[7]。
但是，司法解釋作為推定的根據(jù)之一，其作用常常受到很大限制。這主要是因?yàn)樗c法律、法律政策或者公共政策之間的沖突。與法律、法律政策或公共政策相比，司法解釋的地位往往要弱一些。這就提醒我們，拿司法解釋作為推定的根據(jù)時(shí)，不要匆忙作出結(jié)論，而是應(yīng)當(dāng)全面考慮可能遇到的相關(guān)的法律、法律政策或公共政策，避免沖突。下面就是一個(gè)以司法解釋作為推定根據(jù)的錯(cuò)誤例子。
（案情）江西省宜豐縣人民法院審理了一起特殊的離婚糾紛案，因被告所生育小孩的出生孕周不符合正常規(guī)律，且被告對(duì)此不能作出合理的解釋?zhuān)志芙^作親子鑒定，法院推定小孩非原告親生子女。法院一審判決原告李大明與被告劉紅離婚，被告所生小孩李華由被告撫養(yǎng)，原告不負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)。法院還對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了分割，并對(duì)債務(wù)進(jìn)行了分?jǐn)偂?br>
2004年12月底，原告李大明與被告劉紅經(jīng)人介紹相識(shí)。2005年1月2日，原、被告開(kāi)始同居生活，同居一個(gè)月左右，被告說(shuō)自己懷了孕，原告在得知被告懷孕后，即懷疑被告懷的可能不是自己的小孩，為此，兩人經(jīng)常爭(zhēng)吵。2005年7月11日，被告在宜豐縣婦幼保健所生下一女?huà)�，取名李華。小孩出生后，原告更加懷疑小孩與自己沒(méi)有血緣關(guān)系。原、被告爭(zhēng)吵不斷，甚至打架。2005年12月21日，雙方辦理了結(jié)婚登記，2006年1月舉行了結(jié)婚儀式。2月，原、被告再次發(fā)生爭(zhēng)吵，被告外出廣東務(wù)工，原告隨后到廣東去找過(guò)被告，但雙方夫妻關(guān)系并無(wú)實(shí)質(zhì)性改善。原告從廣東省回來(lái)后，雙方均無(wú)聯(lián)系，小孩則一直由被告父母照顧。
訴訟中，原、被告均確認(rèn)其兩人第一次發(fā)生關(guān)系的時(shí)間是2005年1月2日。原告提供的宜豐縣婦幼保健所出具的小孩出生醫(yī)學(xué)證明，其上記載小孩出生孕周為34周。原告要求作親子鑒定，被告則明確予以拒絕。
宜豐縣法院審理后認(rèn)為，原、被告婚姻基礎(chǔ)脆弱，僅相識(shí)幾天便開(kāi)始同居生活。原告得知被告懷孕即認(rèn)為被告懷的不是自己的小孩，兩人經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)吵，婚后雙方仍常為小孩的身世及其他家庭瑣事?tīng)?zhēng)吵，甚至打架，后來(lái)分居互無(wú)聯(lián)系。原、被告間缺乏感情基礎(chǔ)，婚后未真正建立起夫妻感情，婚姻關(guān)系難以繼續(xù)維持。被告所生小孩李華，出生的孕周為34周約238日，而原、被告從2005年1月2日第一次發(fā)生關(guān)系至小孩出生日即2005年7月11日僅有191日。原告要求作親子鑒定，被告明確拒絕。被告對(duì)此不能作出合理解釋?zhuān)瑢?duì)原告主張的事實(shí)又沒(méi)有提供證據(jù)予以反駁。原告因此懷疑小孩與其沒(méi)有血緣關(guān)系，有一定理由，被告依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，法院推定小孩李華非原告親生子女。據(jù)此，法院作出上述一審判決。宣判后，當(dāng)事人雙方在法定期間內(nèi)沒(méi)有提出上訴，該判決已發(fā)生法律效力[8]。
（分析）在本案中，法院作出了非原告親生子女的事實(shí)推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：原告提供的宜豐縣婦幼保健所出具的小孩出生醫(yī)學(xué)證明，其上記載小孩出生孕周為34周；原、被告婚姻基礎(chǔ)脆弱，兩人經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)吵，婚后雙方仍常為小孩的身世及其他家庭瑣事?tīng)?zhēng)吵，甚至打架，后來(lái)分居互無(wú)聯(lián)系。(2)推定事實(shí)是：小孩李華非原告親生子女。(3)推定的根據(jù)是：被告依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，因?yàn)樵嬉笞饔H子鑒定，被告明確拒絕。被告對(duì)此不能作出合理解釋?zhuān)瑢?duì)原告主張的事實(shí)又沒(méi)有提供證據(jù)予以反駁。實(shí)際上，該推定的根據(jù)是最高人民法院的司法解釋。不過(guò)根據(jù)最高法院司法解釋所作出的上述推定在這里確確實(shí)實(shí)遇到了尷尬，足以說(shuō)明推定不是絕對(duì)正確的，而是允許可以反駁的。
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