[ 葉自強(qiáng) ]——(2012-1-5) / 已閱14141次
葉自強(qiáng) 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員
關(guān)鍵詞: 推定/推定的根據(jù)/醫(yī)療過(guò)錯(cuò)推定/親子關(guān)系推定
內(nèi)容提要: 在我國(guó)司法實(shí)踐中推定在許多情況下被誤用了，因?yàn)槿藗兒鲆暳怂母鶕?jù)。密切結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，就“推定的根據(jù)”之性質(zhì)、種類(lèi)和功能；兩種以上“推定的根據(jù)”之間的沖突；同一案件中兩個(gè)推定之合理順序；醫(yī)療事故訴訟中過(guò)錯(cuò)推定的根據(jù)；以及在親子關(guān)系中的推定等問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)分析，提出相應(yīng)的處理規(guī)則和方法，對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐具有重要指導(dǎo)意義。
一、引言
目前，我國(guó)證據(jù)法學(xué)術(shù)界和司法界在談到推定的時(shí)候，存在一些非常令人擔(dān)憂的觀點(diǎn)和實(shí)際動(dòng)作。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該鼓勵(lì)法官們大膽運(yùn)用事實(shí)推定。這種觀點(diǎn)寫(xiě)道：“法律無(wú)法將人們依據(jù)事物常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行推定適用的經(jīng)驗(yàn)法則做出周密的設(shè)置。且事物的聯(lián)系復(fù)雜多變，訴訟實(shí)踐若少了法官根據(jù)事實(shí)的推定，推定的價(jià)值毫無(wú)疑問(wèn)地會(huì)受到折損。就目前我國(guó)的情況來(lái)說(shuō)，不能單純依法律所確定的經(jīng)驗(yàn)法則來(lái)推定，它應(yīng)該有多種形式的補(bǔ)充�！盵1]問(wèn)題是：我們國(guó)家對(duì)“法律推定”有哪些種類(lèi)都沒(méi)有進(jìn)行系統(tǒng)的歸納和整理，怎么談得到對(duì)它進(jìn)行補(bǔ)充呢？因此，我們面臨的首要任務(wù)是，對(duì)我國(guó)各類(lèi)法律（民事程序法和民事實(shí)體法、刑事程序法和刑事實(shí)體法、行政訴訟法和行政法等等）所規(guī)定的推定規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)整理，系統(tǒng)分析，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，保留那些正確的推定規(guī)則，拋棄那些不正確的推定規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，才能夠談得上發(fā)展其他的法律推定和事實(shí)推定。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國(guó)審判實(shí)踐中，“推定在審判中運(yùn)用越來(lái)越普遍，但法律對(duì)推定規(guī)則沒(méi)有明確規(guī)定，只是推定在具體使用中顯得隨意而無(wú)規(guī)則，法官適用推定缺乏約束機(jī)制，自由裁量權(quán)過(guò)大�！盵1]這種情況確實(shí)存在。造成上述情況的原因，一方面是法律對(duì)推定規(guī)則沒(méi)有明確規(guī)定；另一方面是審判實(shí)踐中，不少審判工作者并沒(méi)有準(zhǔn)確地把握推定（特別是事實(shí)推定）的精神實(shí)質(zhì)，顯得大膽而無(wú)根據(jù)，換言之，他們?cè)谶M(jìn)行盲目而莽撞的推定實(shí)踐。我們?cè)?jīng)一再批評(píng)審判實(shí)踐中濫用自由裁量權(quán)的問(wèn)題，其實(shí)，進(jìn)行推定（特別是事實(shí)推定），是最容易產(chǎn)生濫用自由裁量權(quán)問(wèn)題的。因此，應(yīng)該嚴(yán)格限制推定、特別是事實(shí)推定的適用。推定是一種判案技術(shù)，用得得當(dāng)，能夠有效的解決案件的疑難問(wèn)題，有效的發(fā)揮推定的作用；用得不當(dāng)，會(huì)破壞法律和公共政策，這是必須注意的問(wèn)題。這也是我下決心研究“推定的根據(jù)”的主要原因。
此外，“推定的根據(jù)”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具體言之，它在推定的結(jié)構(gòu)中起到橋梁或紐帶作用；在判斷某個(gè)推定是否正確的時(shí)候，它往往會(huì)起到試金石的作用；此外，如果想要有效地發(fā)展我國(guó)的推定規(guī)則，從推定的根據(jù)入手，應(yīng)該是十分有力的方面。然而，目前對(duì)此有清醒的認(rèn)識(shí)極少，更談不上深入研究了。
二、“推定的根據(jù)”之客觀性
推定的依據(jù)必須具有客觀性，這是推定有效成立的必要條件。我們以“金華”火腿商標(biāo)所有權(quán)的推定為例進(jìn)行解釋。金華火腿始于唐，盛于宋，至今已有1000多年歷史，是馳名中外的我國(guó)地方傳統(tǒng)特產(chǎn)之一。但浙江金華市與浙江省食品公司在“金華”火腿商標(biāo)歸屬問(wèn)題上一爭(zhēng)就是十幾年[2]。商標(biāo)持有人是浙江省食品公司，而注冊(cè)人則是金華市浦江縣食品公司，該公司于1979年10月31日向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)的，注冊(cè)號(hào)為130131。按照規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)期為10年。到了1992年，“金華”火腿商標(biāo)注冊(cè)期滿。這年4月，金華市政府向浙江和國(guó)家商標(biāo)局正式打報(bào)告，要求歸還注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。對(duì)此國(guó)家商標(biāo)局兩次推遲浙江省食品公司續(xù)展申請(qǐng)，但未能解決問(wèn)題。之后，金華的眾多生產(chǎn)廠家與浙江省食品公司之間展開(kāi)了漫長(zhǎng)的訴訟。
1999年，國(guó)家技術(shù)監(jiān)督局頒布實(shí)施了《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》。在本案中，可以通過(guò)兩種方法來(lái)確定金華火腿商標(biāo)的所有權(quán)。一種是證據(jù)；另一種是推定。如果采用前一種方法，那么就應(yīng)當(dāng)采用“誰(shuí)注冊(cè)誰(shuí)所有”的原則。既然是金華市浦江縣食品公司，那么就應(yīng)該由該食品公司所有。如果采用后一種方法，那么，推定的根據(jù)就是原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)制度。表面上看，推定的根據(jù)是法律（即《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》），而這種法律是具有客觀性的。
推定的根據(jù)應(yīng)該具有客觀性。如果推定不具有客觀性，就難以服人。本案中，在《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》出臺(tái)之前，完全可以這一特征做出相應(yīng)的推定。金華火腿之所以盛名于世，主要原因是它選用的是以主產(chǎn)于金華的中國(guó)名豬“金華兩頭烏”品種的后腿為原料，加上金華地區(qū)特殊的地理氣候和民間千年留下來(lái)的腌制、加工方法，具有典型的地方性。離開(kāi)了特定的地域就不可能達(dá)到特定的品質(zhì)。這是最有力的推定依據(jù)，由此推定商標(biāo)所有權(quán)歸金華市所有[2]。在《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》頒布之后，推定的根據(jù)的客觀性這一特征并未喪失，相反，它因被法定化而成為原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)制度，從而更加牢固，以此為基礎(chǔ)所做出的推定是比較可靠的。
推定的依據(jù)必須具有客觀性。任何主觀主義的、“想當(dāng)然”的推定都是十分有害的，也是不能允許的。例如，在以下案件中，當(dāng)事者欒寶祿和寧文軒充滿了哀怨。一位作者這樣寫(xiě)道：
“明明是收費(fèi)款被搶，自己卻被起訴，欒寶祿心中充滿了無(wú)奈和哀嘆；因?yàn)榱私馐聦?shí)真相，出于良心和義務(wù)主動(dòng)作證，卻涉嫌偽證罪被拘留，寧文軒老人總是想不明白。這一連串事件并不是因?yàn)檗k案人員徇私枉法，或者敷衍塞責(zé)，辦案人員確實(shí)在盡職盡責(zé)地從自己的想法出發(fā)辦案，然而，這實(shí)際上卻是在“想當(dāng)然”地辦案。而且正是因?yàn)椤跋氘?dāng)然”，才導(dǎo)致了這一連串事件的發(fā)生[3]。
“在這起案件中，辦案人員想當(dāng)然地認(rèn)為女人是弱者，尤其是關(guān)系到個(gè)人名譽(yù)和隱私的事，多少女人都是獨(dú)自吞咽痛苦的淚水，寧死也不愿向別人吐露一個(gè)字；而相對(duì)來(lái)講，欒寶祿是強(qiáng)者，并且酒后也很有可能起歹念。也許這是多年辦案得來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，所以他們?cè)诿髅髦罉?gòu)成犯罪的證據(jù)鏈條并不完整的情況下，依然“堅(jiān)信”犯罪嫌疑人是所謂的“案犯”，是有罪之人。（有罪推定）正是因?yàn)檫@種“堅(jiān)信”，他們認(rèn)為寧文軒一定作了偽證。（有罪推定）其實(shí)，這種辦案方式的所謂根據(jù)就是一種傳統(tǒng)的觀念以及所謂的“經(jīng)驗(yàn)”，而他們充滿了主觀和臆斷[3]。
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，辦案人員應(yīng)當(dāng)收集有關(guān)案件事實(shí)真相的所有證據(jù)，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，以證明被指控之人到底是有罪還是無(wú)罪，是罪重還是罪輕。但是本案中，辦案人員在證據(jù)嚴(yán)重缺失的情況下依然執(zhí)著地認(rèn)為犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，一定要將其推向法庭。這說(shuō)明有罪推定的傳統(tǒng)觀念在某些人心中依然十分頑固，而無(wú)罪推定原則并沒(méi)有引起他們的足夠重視�？梢�(jiàn)，在推定的根據(jù)上，客觀主義與主觀主義之間的斗爭(zhēng)還將長(zhǎng)期存在下去。
三、“推定的根據(jù)”之種類(lèi)和作用
推定的根據(jù)主要有四種：第一種是經(jīng)驗(yàn)（如生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)、生活經(jīng)驗(yàn)、交易習(xí)慣等）；第二種是法律；第三種是司法解釋；第四種是公共政策或者社會(huì)政策。在某些情況下，推定的根據(jù)是單一的；在另一些情況下，推定的根據(jù)這可能不止一種，如有時(shí)既包括經(jīng)驗(yàn)，又包括公共政策；有時(shí)同時(shí)包括法律和公共政策；有時(shí)同時(shí)包括司法解釋和公共政策等。下面我將通過(guò)分析若干案例，來(lái)說(shuō)明推定的根據(jù)包括哪些種類(lèi)，以及它在推定的結(jié)構(gòu)中具有什么作用。
我們研究推定的根據(jù)，其目的，一是為了準(zhǔn)確地進(jìn)行推定的司法實(shí)踐，從這個(gè)意義上說(shuō)，它具有指導(dǎo)人們進(jìn)行推定的功能；二是當(dāng)一個(gè)推定成立之后，要從推定的根據(jù)的角度去進(jìn)行分析，看這個(gè)推定是否正確，從這個(gè)角度來(lái)看它具有檢驗(yàn)的功能。推定的根據(jù)具有檢驗(yàn)推定是否正確的功能，其實(shí)它也有被檢驗(yàn)的必要。我們可以檢驗(yàn)推定的根據(jù)是否確實(shí)可靠，進(jìn)而驗(yàn)證推定本身的正確性有多大。尤其在事實(shí)推定中，其推定的根據(jù)是否確實(shí)可靠，更是衡量事實(shí)推定本身之正確與否的標(biāo)志。
我打算通過(guò)若干案例來(lái)說(shuō)明推定的種類(lèi)與作用。
（一）推定的根據(jù)是人類(lèi)的知識(shí)或者經(jīng)驗(yàn)
案例1：某司機(jī)與某行人相撞交通事故責(zé)任案
（案情）1997年5月，一輛小汽車(chē)和自行車(chē)相撞，司機(jī)說(shuō)是自行車(chē)在人行道上騎車(chē)造成的，而“自行車(chē)”堅(jiān)持自己沒(méi)有騎車(chē)，是推車(chē)經(jīng)過(guò)的。此案的關(guān)鍵在于“自行車(chē)”究竟是“騎”還是“推”�？墒軅摹白孕熊�(chē)”不肯讓梅冰松（北京市交通局車(chē)輛檢驗(yàn)所的專家）驗(yàn)傷，只提供了一張X光片。梅冰松看過(guò)片子后分析出：傷者腿傷是明顯的保險(xiǎn)杠骨折，這是指人體下肢在持重條件下被汽車(chē)保險(xiǎn)杠撞擊所致的。此案中，“自行車(chē)”左腿骨折的地方距離腳踝12厘米，顯然是在騎車(chē)時(shí)受到撞擊，左腿用力踏在自行車(chē)車(chē)蹬上了，才會(huì)發(fā)生保險(xiǎn)杠骨折，所以梅冰松準(zhǔn)確判斷是“自行車(chē)”騎車(chē)造成的事故，他應(yīng)負(fù)這起事故的主要責(zé)任。
本案涉及到一個(gè)事實(shí)推定。正是該推定，解決了本案中所發(fā)生的某司機(jī)與某行人相撞交通事故的責(zé)任。這個(gè)推定可以叫做責(zé)任事故的推定。其分析價(jià)值在于，其一，機(jī)動(dòng)車(chē)與行人相撞在生活中是經(jīng)常發(fā)生的，如何處理撞擊之后的責(zé)任承擔(dān)和賠償問(wèn)題是交警經(jīng)常會(huì)遇到的問(wèn)題。本案中的推定方法為我們及時(shí)解決此類(lèi)撞擊問(wèn)題提供了科學(xué)的、快捷的方法，具有普遍推廣的價(jià)值。
在這個(gè)推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是一張X光片，以及對(duì)X光片的分析結(jié)果（傷者腿傷是明顯的保險(xiǎn)杠骨折）；(2）推定事實(shí)是：責(zé)任事故由騎車(chē)人承擔(dān)。(3）推定的根據(jù)是當(dāng)事人之一騎車(chē)時(shí)受到外力撞擊，才發(fā)生保險(xiǎn)杠骨折�！白孕熊�(chē)”是被人“騎”著，而不是被人“推”著。
從上面可以看到，該推定具有強(qiáng)烈的客觀性，因?yàn)楸景傅蔫b定專家不是目擊證人，其所作結(jié)論的依據(jù)是一張X光片，由騎車(chē)人提供的。鑒定專家對(duì)X光片進(jìn)行分析后認(rèn)為，“傷者腿傷是明顯的保險(xiǎn)杠骨折，這是指人體下肢在持重條件下被汽車(chē)保險(xiǎn)杠撞擊所致的�！蔽艺J(rèn)為，這個(gè)鑒定結(jié)論具有顯著的客觀性，理由是：第一，X光片是醫(yī)學(xué)證據(jù)；第二，腿傷是明顯的保險(xiǎn)杠骨折，只有在受到汽車(chē)保險(xiǎn)杠的撞擊之后才會(huì)發(fā)生，并留下痕跡。這個(gè)結(jié)論也具有客觀性，其基礎(chǔ)和依據(jù)是鑒定專家多年來(lái)處理交通撞擊事件所獲得的工作經(jīng)驗(yàn)。從上述推定可以看出，要正確地進(jìn)行推定，必須記住并牢牢把握推定的客觀性。在考察推定的結(jié)論是否正確的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)遵循這項(xiàng)原則。
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