[ 耿志宏 ]——(2003-3-8) / 已閱96820次
我國的規(guī)范性文件中第一次出現(xiàn)兼并是在1989年2月19日國家體改委、國家計(jì)委、財(cái)政部、國家國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》中，即“本辦法所稱兼并，是指一個(gè)企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人主體的一種行為。不通過購買辦法實(shí)行的企業(yè)之間的合并，不屬于本辦法規(guī)范的范圍。該“辦法”同時(shí)又規(guī)定了承擔(dān)債務(wù)式、購買式、吸收股份式和控制控股式等四種兼并形式。1996年8月20日財(cái)政部印發(fā)的《企業(yè)兼并有關(guān)財(cái)務(wù)問題的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“本辦法所稱‘兼并’，是指一個(gè)企業(yè)通過購買等有償方式取得其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其失去法人資格或雖然保留法人資格但變更投資主體的一種行為�！边@條規(guī)定與前面的那條規(guī)定相比，雖然用詞上略有不同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容基本上一致。因此，我國規(guī)范性文件中所指的“兼并”實(shí)際上被劃分為兩種。一種是被兼并企業(yè)喪失法律人格，另一種是被兼并企業(yè)并不喪失法律人格，只不過投資主體發(fā)行了變更。兼并一種實(shí)際上就是我國《公司法》中的吸收合并。而后一種又可以區(qū)分為兼并方取得了被兼并方的控制權(quán)和沒有取得被兼并方的控制權(quán)兩種情況。第一種情況本質(zhì)是一種收購行為，如果兼并方取得了被兼并方的控制權(quán)且被兼并的企業(yè)是上市公司，那么收購都是兼并的具體形式，包含在兼并的含義之中，至于新設(shè)合并，本文認(rèn)為既不屬于兼并，也和收購沒有什么交叉關(guān)系。
（3）上市公司收購與并購
并購是合并、兼并和收購的合稱，在弄清了上市公司收購與合并、兼并的關(guān)系之后，并購這一概念的關(guān)系也就十分明確了，在此不再贅述。
二、上市公司收購的法律性質(zhì)
上市公司收購就其性質(zhì)而言，實(shí)際上是一種股份買賣，是當(dāng)事人（即收購者與目標(biāo)公司股東）通過對目標(biāo)公司股份的買賣而使目標(biāo)公司控制權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的一種買賣行為，因此，買賣法的一般規(guī)則應(yīng)同樣適用于上市公司收購。如該種股份買賣合同的達(dá)成同樣要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段，賣方對所出售的股份與一般買賣合同中的賣方一樣也要承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任等，但上市公司收購中的股份買賣是一種特殊的買賣，這主要表現(xiàn)為上市公司收購的標(biāo)的是一種特殊的財(cái)產(chǎn)----股份。上市公司收購的標(biāo)的既不是作為法律人格的公司，也不是公司自身所擁有的具體形態(tài)的財(cái)產(chǎn)，而是抽象的表示公司資本份額的股份。這是由上市公司收購的目的和股份的性質(zhì)所決定的。上市公司收購直接的和根本的目的是要獲取目標(biāo)公司的控制權(quán)，進(jìn)而通過運(yùn)作被收購的公司來獲取收益，這一目的只能通過收購目標(biāo)公司股東持有的公司股份的方法來實(shí)現(xiàn)。對于這一點(diǎn)，可以從股份的性質(zhì)來解釋。第一，股份從性質(zhì)上來講是股東持有的公司資本的份額，股東對自己的股份享有所有權(quán)，基于這種所有權(quán)，股東對公司享有一系列權(quán)利，總稱為股權(quán)，它包括共益權(quán)和自益權(quán)兩大類。通過前者，股東可以控制公司；通過后者，其可以獲取收益。因此，只要取得了股份的所有權(quán)，上市公司收購的目的就可以達(dá)到。第二，上市公司的股份作為股東自己的財(cái)產(chǎn)，可以依法自由轉(zhuǎn)讓，無需經(jīng)過被收購公司的同意，這就使得收購者在不經(jīng)目標(biāo)公司同意的情況下取得其股份成為可能。由上可見，上市公司收購的目的和股份的性質(zhì)決定了上市公司收購只能是一種股份買賣。
三、上市公司收購的分類
上市公司收購按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為不同的種類，各種不同的分類有助于我們從不同的角度來認(rèn)識和把握上市收購的法律特征。
1．公開要約收購和協(xié)議收購
這是根據(jù)公司收購所采用的形式進(jìn)行的劃分。公開要約收購是指收購者通過某種方式，公司向目標(biāo)公司的全體股東發(fā)出要約，收購一定數(shù)量目標(biāo)公司的股份，從而達(dá)到控制該公司的目的。這種收購方式主要發(fā)生在目標(biāo)公司的股權(quán)較為分散，公司的控制權(quán)與股東分離的情況下。協(xié)議收購是指收購者通過私下協(xié)商的形式與目標(biāo)公司股東達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議，以達(dá)到控制該公司的目的。這種收購多發(fā)生在目標(biāo)公司股權(quán)收購協(xié)議，以達(dá)到控制該公司的目的。這種收購多發(fā)生在目標(biāo)公司股權(quán)較為集中，尤其是目標(biāo)公司存在控股股東的情況下。因?yàn)樵谶@種情況下，收購者通過與目標(biāo)公司控股股東協(xié)商受讓控股股東股權(quán)即可獲取對該公司的控制權(quán)。
我國新頒布的《證券法》第78條規(guī)定，上市公司收購可以采取要約收購或協(xié)議收購的方式。本文將在第二章和第三章詳細(xì)論述這兩種收購方式。
2．部分要約收購與全面要約收購
這是以收購者收購目標(biāo)公司股份的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分。部分要約收購和全面要約收購都要向目標(biāo)公司的全體股東發(fā)出要約，但前者中收購者計(jì)劃收購的是占目標(biāo)公司股份總數(shù)一定比例的股份。在受要約人承諾售出的股份數(shù)量超過收購人計(jì)劃購買數(shù)量時(shí)，收購者對受要約人的應(yīng)約股份必須按比例接納；后者中收購者計(jì)劃收購的是目標(biāo)公司的全部股份，收購者可以自愿進(jìn)行全面要約收購，也可能因收購目標(biāo)公司股份達(dá)一定比例而有義務(wù)作出全面收購的要約。
3．友好收購與敵意收購
這是根據(jù)目標(biāo)公司經(jīng)營者與收購者的合作態(tài)度進(jìn)行的劃分。友好收購是得到了目標(biāo)公司經(jīng)營者合作的收購。收購者往往在事前已經(jīng)征得了目標(biāo)公司經(jīng)營者的同意，使其與收購者密切合作，積極勸導(dǎo)本公司的股東向收購者出售股份。敵意收購是指目標(biāo)公司經(jīng)營者拒絕與收購者合作的收購。敵意收購中目標(biāo)公司經(jīng)營者經(jīng)常采取反收購措施來阻礙收購的順利完成。無論是友好收購還是敵意收購，目標(biāo)公司的經(jīng)營者作為獨(dú)立的利益主體在收購中往往都有自己特殊的利益需求，因而他們在與收購者的合作或?qū)怪杏锌赡転榱俗约旱乃嚼鴵p害廣大股東的合法權(quán)益。因此如何對此加以防范，即如何規(guī)定目標(biāo)公司經(jīng)營者在收購中的法律地位便成為各國收購立法必須面臨和解決的一個(gè)重大問題。
4．自愿收購與強(qiáng)制收購
這是以收購是否構(gòu)成法定義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)所作的劃分。自愿收購是收購人自主自愿進(jìn)行的收購；強(qiáng)制收購是在大股東持有某一公司的股份達(dá)到一定比例時(shí)，法律強(qiáng)制其在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)發(fā)出全面要約而進(jìn)行的收購。自愿收購與強(qiáng)制收購的劃分是相對的。實(shí)際上上市公司收購從本質(zhì)上來說是以行為人的自愿為基礎(chǔ)條件的，任何一次收購應(yīng)該說是收購人依法實(shí)施的有計(jì)劃的購買目標(biāo)公司股份的行為。即使是持股比例達(dá)到法定強(qiáng)制要約收購的程度，多數(shù)情況下也是收購者的一種自愿選擇。
第二節(jié) 上市公司收購的基本原則
一、股東平等待遇原則
1．股東平等待遇原則的含義與意義
股東平等待遇原則在上市公司收購中是指目標(biāo)公司的“所有股東均須獲得平等待遇，而屬于同一類別的股東必須獲得類似的待遇。”①所有股東，不論大小，也不論持股的先后，在收購中，他們在信息的獲得、條件的適用、價(jià)格的提高以及出售股份的機(jī)會等方面均應(yīng)被一視同仁，股東平等待遇原則最重要的作用和意義在于防止公司收購中大股東操縱行情和私下交易。
2．股東平等待遇原則的具體內(nèi)容
股東平等待遇原則基本內(nèi)容具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
①全體持有人規(guī)則。在公開要約收購的情況下，收購者必須向所有持有其要約所欲購買股份的股東發(fā)出收購要約。有的國家的法律，如英國《倫敦城收購與合并守則》第14條還規(guī)定，如果目標(biāo)公司有著不同類別的股份，則對不同類別的股份應(yīng)作出條件類似的要約。在要約條件改變時(shí)，收購者還必須抽所有要約人通知要約條件改變的情況。
②按比例接納規(guī)則。進(jìn)行部分收購時(shí)，當(dāng)目標(biāo)公司股東承諾出售的股票數(shù)量超過收購者計(jì)劃購買的數(shù)量時(shí)，收購者必須按比例從所有同意出賣股份的股東那里購買，而不論股東作出同意出賣其股份的意思表示的先后，這與一般證券交易中遵循的“時(shí)間優(yōu)先原則”明顯不不同。
③價(jià)格平等和最高價(jià)規(guī)則。目標(biāo)公司股東在收購中平等地享有收購者向任何股東提出的最高價(jià)要約，這是股東平等待遇原則最具實(shí)質(zhì)意義的內(nèi)容。如果收要約人在要約期間內(nèi)提高收購價(jià)格，那么該價(jià)格也必須適用于所有的受要約人，不論受要約人在此之前是否已經(jīng)作出了承諾，也不論承諾額是否已經(jīng)達(dá)到了收購要約人所支付的價(jià)格。
3．我國股東平等待遇原則的相關(guān)規(guī)定與評析
股東平等待遇原則在英國和香港地區(qū)的收購法中不僅在具體的規(guī)定中得以貫徹，而且被明確規(guī)定為一項(xiàng)一般原則；而美國、加拿大、日本等國家在收購法中則是通過具體的法律規(guī)定來體現(xiàn)股東平等待遇原則的精神，我國的評券法律法規(guī)采的是與美加等國相同的作法，因此，我們只能從具體的規(guī)定中去把握該立法原則的精神。
就全體持有人規(guī)則而言，我國上市公司收購立法中的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《股票條例》）的第48條和《證券法》第85條之中�！豆善睏l例》第48條規(guī)定：“發(fā)起人以上的任何法人直接或者間接持有一個(gè)上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到30％時(shí)，應(yīng)當(dāng)自該事實(shí)發(fā)生之日起45個(gè)工作日內(nèi)，向該公司所有股票持有人發(fā)出收購要約�！绷硗�，根據(jù)《證券法》第85條的規(guī)定：“收購要約中提出的各項(xiàng)收購條件，適用于被收購公司所有的股東。”因此，應(yīng)該說我國收購立法中比較全面地貫徹了全體持有人規(guī)則。
就按比例接納規(guī)則而言，我國《股票條例》第51條第3款規(guī)定：“收購要約人要約購買股票的總額低于預(yù)受要約的總數(shù)時(shí)，收購要約人應(yīng)當(dāng)按比例從所有預(yù)要約人中購買股票�！钡z憾的是，新出臺的《證券法》沒有明確區(qū)分全面收購和部分收購，因此沒有按比例接納的規(guī)定。本文認(rèn)為這是我國收購立法的倒退，應(yīng)該在修訂時(shí)予在補(bǔ)充。
至于價(jià)格平等和最高價(jià)規(guī)則，我國《證券法》第85條中已經(jīng)有了充分的體現(xiàn)。另外，《證券法》第88條還規(guī)定：“采取要約收購方式的，收購人在收購要約期限內(nèi)，不得采取要約規(guī)定以外的形式和超出要約的條件買賣被收購公司的股票�！币虼�，所有目標(biāo)公司的股東均平等地享有相同的收購價(jià)格。由于我國《股票條例》第48條中規(guī)定的強(qiáng)制收購價(jià)格必須是法定兩種價(jià)格之最高者，收購無權(quán)另行決定，因此不存在收購要約人在要約期內(nèi)提高收購價(jià)格的問題，我國《證券法》中也沒有此種規(guī)定。
二、信息披露原則
1．信息披露制度的含義與功能
信息披露制度是證券法的一項(xiàng)基本制度。它始于1845年英國公司法關(guān)于股章程的公開以及招股章程所載內(nèi)容披露的規(guī)定，其目的在于使投資者在購買股票之前能充分了解發(fā)行公司的有關(guān)信息，然后自行決定是否購買。英國公司法中的公開制度被美國1933年證券法和1934年證券交易法采納，目前已被各國接納為證券法的一項(xiàng)基本原則，該原則在要約收購法中體現(xiàn)為與要約收有關(guān)的重要信息均應(yīng)充分披露，使面臨要約收購的目標(biāo)公司股東能夠自行作出有根據(jù)的決定。①因?yàn)橹挥羞@樣，才能切實(shí)消除上市公司收購中的信息壟斷，防止內(nèi)幕交易和證券欺詐行為的發(fā)生，從而真正保護(hù)所有投資者的合法權(quán)益。
2．信息披露制度的內(nèi)容
從各國規(guī)定來看，信息披露制度的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（1）大額持股披露。大額持股披露是指股東在持股達(dá)到一定比例時(shí)，有報(bào)告并披露其股份增減狀況和持股意圖的義務(wù)，并且在持股達(dá)法定比例時(shí)，有強(qiáng)制收購的義務(wù)。大額持股往往是收購的前兆，大額持股披露一方面使廣大投資堵對迅速積累股票的行為及其可能引起公司控股的變動情勢有足夠的警覺，另一方面又提醒其對所持有股票的真正價(jià)值重新加以評估，以保護(hù)投資公眾在充分掌握信息的基礎(chǔ)上時(shí)自主地作出投資判斷，防止大股東以逐步收購的方式形成事實(shí)上的信息壟斷和對股權(quán)的操縱。②
（2）收購要約和收購意圖的披露。收購者收購要約的具體內(nèi)容和收購意圖是目標(biāo)公司股東作出投資判斷（保有或賣出）的主要依據(jù)，因此，為保護(hù)廣大股東的合法權(quán)益，防止有關(guān)人士利用內(nèi)幕信息從事股權(quán)交易，各國的上市公司收購立法都對此做出了相當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)定。這也是保障股東平等待遇原則得以貫徹的基本前提。
（3）目標(biāo)公司董事會對收購所持意見及理由的披露。在上市公司收購中，雖然收購實(shí)際上是收購者與目標(biāo)公司股東之間的股份交易，與目標(biāo)公司的董事無關(guān)，但由于上市公司收購會導(dǎo)致目標(biāo)公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，而控制權(quán)轉(zhuǎn)移的后果則往往意味公司經(jīng)營者的更換和公司經(jīng)營策略的變化，這對目標(biāo)公司原經(jīng)營者的利益、目標(biāo)公司股東的利益都至關(guān)緊要。實(shí)踐中目標(biāo)公司的董事們?yōu)榱司S護(hù)自己的或公司的利益，經(jīng)營利用自己經(jīng)營公司的權(quán)力促成收購或采取各種措施來挫敗收購，無論是哪一種情況都直接關(guān)系到目標(biāo)公司股東的合法權(quán)益。而且目標(biāo)公司股東在決定是否接受收購要約之際，目標(biāo)公司經(jīng)營者的態(tài)度，往往是一項(xiàng)重要的參考。因此，信息披露制度要求目標(biāo)公司董事會公開其對收購所持的意見和理由，這是防止董事會成員謀取私利的一種有效措施，也是對董事會成員的一種強(qiáng)有力的監(jiān)督方式。
3．信息披露制度中的一致行動問題
一致行動是指兩個(gè)以上的人（包括自然人和法人）在收購過程中，相互配合以獲取或鞏固某家公司控制權(quán)的行動。由于大額持股披露規(guī)則要求大股東在持股達(dá)一定比例時(shí)有報(bào)告并披露其股份增減狀況的義務(wù)，并且在持股達(dá)法定比例時(shí)有強(qiáng)制收購的義務(wù)，因而有些收購者為了逃避這些法定義務(wù)的約束，往往采取聯(lián)手共同行動來規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定。如果收購立法對這種一致行動聽之任之，那么信息披露制度在實(shí)際操作中將不能發(fā)揮任何作用，因此，各國的收購立法都將采取一致行動的股東所持有的股份看作為一人持有，當(dāng)持股達(dá)到法定比例時(shí)須履行披露或強(qiáng)制收購等義務(wù)，這是上市公司收購立法中規(guī)范一致行動的基本原則，是上市公司收購制度中不可或缺的一部分。否則，信息披露制度所保證的公平、公開、公正原則就不能很好地實(shí)現(xiàn)。
4．我國信息披露制度的相關(guān)規(guī)定與評析
我國的上市公司收購立法已初步確立了信息披露制度，《證券法》和《信息法披露實(shí)施細(xì)則》以及相應(yīng)的《信息披露內(nèi)容和格式準(zhǔn)則（第五號）》都對“股份變動報(bào)告書”和“收購報(bào)告書（收購要約）”的披露時(shí)間、內(nèi)容、程序和形式等問題作了比較明確的規(guī)定，但現(xiàn)行立法中仍有不少值得商榷或有待完善之處。本文認(rèn)為，我國上市公司收購立法中信息披露制度的缺陷主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
（1）對目標(biāo)公司董事會的信息披露義務(wù)沒有明確規(guī)定。鑒於前文所述目標(biāo)公司董事會披露其對收購所持意見及理由的重要性，筆者認(rèn)為，我國公司收購立法應(yīng)借鑒歐共體第13號公司法指令中的相關(guān)規(guī)定，明確目標(biāo)公司董事會出具意見書的義務(wù)。意見書應(yīng)包括下列內(nèi)容：董事會對收購行為所出具的意見，并要附上理由；意見書中必須注意董事會是否與收購者就此次公開收購或行使目標(biāo)公司表決權(quán)事項(xiàng)達(dá)成任何合意或諒解等情況；持有目標(biāo)公司股份的董事是否應(yīng)此次收購而計(jì)劃售出或不售出其股份。①
（2）對一致行動問題也沒有明確的規(guī)定。我國《股票條例》第47條曾規(guī)定任何法人“直接或間接”持有上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到5％時(shí)，應(yīng)當(dāng)負(fù)有持股披露的法定義務(wù)。雖然該條對“間接”一詞該如何理解沒有明確說明，但至少涉及到了一致行動問題，而新頒行的《證券法》對此卻沒有任何涉及，這不能不說是立法上的缺失。因此，我國收購立法應(yīng)當(dāng)在充分借鑒英國日本和香港等相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，對“一致行動人”給予科學(xué)的界定。本文建議將其界定為：收購公司的母公司、子公司、聯(lián)營公司、并列子公司、收購公司的董事（包括董事的近親屬、與之有信托關(guān)系的公司及該親屬或公司所控制的公司）、收購者的合伙人、近親屬、與之有信托關(guān)系的公司或該親屬或公司控制的公司以及其他與收購人有一致行動契約關(guān)系的人。
三、保護(hù)中小股東利益原則
上市公司收購活動中目標(biāo)公司中小股東的弱者地位應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾�，如果他們提不到收購立法喲有力的保護(hù)，那么法律的公正性就很難體現(xiàn)，因此各國的收購立法都對中小股東的利益給予了特別的關(guān)注。這主要體現(xiàn)在強(qiáng)制收購要約和強(qiáng)制購買剩余股票兩個(gè)方面。
1．強(qiáng)制收購要約。強(qiáng)制收購要約是指當(dāng)收購者收購目標(biāo)公司股份達(dá)法定比例時(shí)（往往是法定控股比例），法律強(qiáng)制其向目標(biāo)公司的剩余股份持有者發(fā)出全面收購要約。其目的在於防止收購者憑借其控股地位壓迫中小股東，從而損害他們的合法權(quán)益。法律通過強(qiáng)制要約收購，將是否與新控股者合作的選擇交給中小股東，他們可以選擇控股股東，也可以出售自己的股份去尋找新的合作者。
2．強(qiáng)制購買剩余股票。這是指當(dāng)要約期滿，要約收購人持有股份達(dá)到目標(biāo)公司股份總數(shù)的絕對優(yōu)勢比例時(shí)（一般為90％），目標(biāo)公司的其余股東有權(quán)以同等條件向收購要約人強(qiáng)制出售其股票，該制度的初衷與強(qiáng)制收購要約制度的道理相同，目的也是在於給中小股東以最后選擇的權(quán)利，以顯示法律的公平。
我國《證券法》第87條對強(qiáng)制購買剩余股票有明確的規(guī)定。①至于強(qiáng)制要約收購，限于篇幅，本文不作詳細(xì)論述。
（一）西方各國公司收購活動的立法評述
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