[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱121002次
上述規(guī)則，在新《有限責(zé)任公司法》中繼續(xù)保留。而同時(shí)，新《有限責(zé)任公司法》為了降低交易成本、提高交易效率，對資本三原則做出了更多的例外規(guī)定。特別是，新法對康采恩中的現(xiàn)金庫（Cash-Pool）制度持鼓勵(lì)態(tài)度，在關(guān)于資本的規(guī)定中，特別考慮到了現(xiàn)金庫制度，并做出了一些特別規(guī)定。
新《有限責(zé)任公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司資本制度的修改主要包括：
1、 出資
（1） 股份和出資義務(wù)的關(guān)系
舊《有限責(zé)任公司法》第14條規(guī)定：“股東的股份（Geschäftsanteil）根據(jù)他承擔(dān)的原始出資（Stammeinlage）確定�！币簿褪钦f原始出資與股份是兩個(gè)不同的概念：原始出資是指股東認(rèn)購的注冊資本的份額，由此決定股東出資義務(wù)；股份是股東對公司所占份額，是股東權(quán)利義務(wù)的總和。這意味著，股份的面額由原始出資確定。[63][63]
新《有限責(zé)任公司法》改變了這樣的表述。新《有限責(zé)任公司法》第14條規(guī)定：“對每份股份，應(yīng)當(dāng)繳納一份出資。出資的數(shù)額根據(jù)公司成立時(shí)章程確定的每個(gè)股份的面額確定。增資時(shí)增加的出資數(shù)額根據(jù)認(rèn)購表示確定的股份的面額確定。”按照這一規(guī)定，出資義務(wù)是根據(jù)股份面額確定的。而原始出資實(shí)際上是股份面額的同義詞。[64][64] 而且，這一術(shù)語目前已經(jīng)不合時(shí)宜，只是為了避免修改其它法律中相關(guān)條款，才將原始出資這個(gè)概念暫時(shí)保留。[65][65]
同時(shí)，新《有限責(zé)任公司法》在表述上還有意區(qū)分了公司成立時(shí)的出資和增資時(shí)的認(rèn)購。這樣表述的目的是明確：如果第57h條第1款規(guī)定的增資以公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)增的方式進(jìn)行，或者由于第34條規(guī)定的回收股份，而導(dǎo)致股份面額增加，股東并不負(fù)有附加的出資義務(wù)。[66][66]
（2） 一人公司不需要出資擔(dān)保
根據(jù)舊《有限責(zé)任公司法》第7條第2款第3句規(guī)定，一人有限責(zé)任公司登記時(shí)，設(shè)立人必須對尚未到期的貨幣出資提供擔(dān)保。該規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是，在多個(gè)股東的有限責(zé)任公司中，一個(gè)股東無力出資時(shí)，其它股東應(yīng)當(dāng)根據(jù)《有限責(zé)任公司法》第24條分擔(dān)其出資義務(wù)；而在一人有限責(zé)任公司，股東無力出資，公司無法從其它股東處得到補(bǔ)償，因此，股東應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。[67][67]
《政府草案》認(rèn)為，這一規(guī)定，“根據(jù)實(shí)務(wù)的狀況可以廢除，它是公司設(shè)立時(shí)不必要的步驟”。[68][68] 因此，新《有限責(zé)任公司法》刪除了舊法第7條第2款第3句，同時(shí)，舊法第8條第2款第2句、第19條第4款，也相應(yīng)刪除。它給一人公司提供了平等的待遇，以方便公司隨著市場的行情而迅速設(shè)立。
（3） 隱性實(shí)物出資
隱性實(shí)物出資（Verdeckte Sacheinlage）是指，表面上采用了貨幣出資的形式并支付了出資，但實(shí)際上，從經(jīng)濟(jì)角度來看，公司在接受出資的同時(shí)還負(fù)有購買實(shí)物的義務(wù)。[69][69]
舊《有限責(zé)任公司法》第19條第5款規(guī)定：“原始出資的支付，采用貨幣以外的方式，或者通過與轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的對價(jià)相互抵消的方式，只有其符合第5條第4款第1句規(guī)定的時(shí)候，股東才免除出資義務(wù)。”
通說及判例將舊《有限責(zé)任公司法》第19條第5款類推適用于其它“隱性實(shí)物出資”的情形。也就是說，不僅與轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的對價(jià)抵消會(huì)構(gòu)成隱性實(shí)物出資，與股東出資義務(wù)產(chǎn)生時(shí)已經(jīng)存在的其它債權(quán)抵消，特別是返還貸款、利潤分配等，屬于債權(quán)的隱性實(shí)物出資。[70][70] 聯(lián)邦最高法院在一個(gè)判例中，還進(jìn)一步認(rèn)為，在增資時(shí)，對于未來的債務(wù)進(jìn)行抵消，只要在增資決議時(shí)已經(jīng)做出了抵消約定，那么也可以構(gòu)成隱性實(shí)物出資；而且，只要用以抵消的交易，與增資決議在時(shí)間上非常接近，就推定在增資決議時(shí)已經(jīng)做出了抵消約定。[71][71]
2006年，聯(lián)邦最高法院在一個(gè)判例中，認(rèn)為，采用現(xiàn)金庫制度的有限責(zé)任公司，在設(shè)立或者增資時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)適用關(guān)于隱性實(shí)物出資的判例確立的規(guī)則；法律對這種形式的融資并無特別規(guī)定。[72][72] 這一判例對現(xiàn)金庫持消極態(tài)度，有人甚至認(rèn)為，這一判例幾乎宣布了“現(xiàn)金庫制度死亡”。[73][73]
對于隱性實(shí)物出資，股東的出資義務(wù)不能免除。同時(shí)，類推適用《股份法》第27條第3款第1句，公司與股東之間的交易中，負(fù)擔(dān)行為和處分行為均無效。[74][74] 也就是在股東的隱性實(shí)物出資被視為無效時(shí)，股東不但沒有免除出資義務(wù)，而以出資的實(shí)物也很難收回。比如公司破產(chǎn)時(shí)，股東的出資義務(wù)不能免除，而由于交易無效，股東對公司的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)作為破產(chǎn)債權(quán)，往往無法得到實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然在民法領(lǐng)域的特定情況下，按照Zweigert與Koetz的觀點(diǎn)當(dāng)一個(gè)買受人根據(jù)無效買賣合同獲得了交付給他的出賣物的所有權(quán)后淪為破產(chǎn)，或者他已把該買得物為他的一個(gè)債權(quán)人設(shè)置了擔(dān)保，抽象原則在實(shí)踐上就具有重大的意義。因?yàn)槌鲑u人只有債法上的返還請求權(quán)，所以他既不能根據(jù)破產(chǎn)法第43條的規(guī)定，提出從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中剔除出賣物的請求，也不能根據(jù)民事訴訟法第771條的規(guī)定對出賣物的抵押處理提出抗辯。對此，那些不承認(rèn)抽象原則的外國法律毫無例外地規(guī)定：買賣合同無效時(shí)所有權(quán)不得轉(zhuǎn)移，而抽象原則因此賦予出賣人所有權(quán)之訴權(quán)，依此權(quán)利他可以對抗破產(chǎn)債權(quán)人和強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)人對出賣物的執(zhí)行。抽象理論是否也適合公司法中股東的隱性實(shí)物出資被視為無效時(shí)，股東能否收回實(shí)物，可以討論。不過，德國公司法判例同時(shí)允許隱性實(shí)物出資的補(bǔ)正，以緩和這種嚴(yán)厲的法律效果。通過股東決議，將金錢出資轉(zhuǎn)換為實(shí)物出資的，并且符合了實(shí)物出資的條件，隱性實(shí)物出資就得到補(bǔ)正。[75][75]
新法在對判例確立的“隱性實(shí)物出資”法律制度進(jìn)行了取舍，《政府草案》認(rèn)為，原來的判例過于嚴(yán)厲，應(yīng)當(dāng)予以緩和。“隱性實(shí)物出資”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，往往不夠明確，會(huì)給股東帶來意想不到的責(zé)任，這并不符合法律的目的。[76][76]
同時(shí)，《政府草案》還指出，判例中隱性實(shí)物出資的補(bǔ)正并無太大的意義，因?yàn)殡[性實(shí)物出資往往到公司破產(chǎn)時(shí)才發(fā)現(xiàn)，這是已經(jīng)無法補(bǔ)正；因此，在法律中應(yīng)當(dāng)直接規(guī)定隱性實(shí)物出資的補(bǔ)正。[77][77]
在這一指導(dǎo)思想下，新《有限責(zé)任公司法》將原第19條第5款的規(guī)定移到第19條第2款第2句，同時(shí)在第19條第4款規(guī)定了隱性實(shí)物出資：“股東支付貨幣出資，但基于一項(xiàng)與承擔(dān)出資義務(wù)相結(jié)合的約定，從經(jīng)濟(jì)上看，應(yīng)當(dāng)全部或者部分被視為實(shí)物出資的（隱性實(shí)物出資），股東的出資義務(wù)不能免除。但關(guān)于實(shí)物出資的合同和發(fā)生法律效果的行為，不因此而無效。股東的出資義務(wù)，在公司登記在商事登記簿時(shí)，與財(cái)產(chǎn)的價(jià)值相互抵消；如果財(cái)產(chǎn)后來才移轉(zhuǎn)給公司，在財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)時(shí)抵消。抵消在公司登記在商事登記簿之前，不發(fā)生效力。財(cái)產(chǎn)價(jià)值數(shù)額的證明責(zé)任，由股東承擔(dān)。”根據(jù)新《有限責(zé)任公司法》第56條第2款，隱性實(shí)物出資的規(guī)定，同樣適用于增資過程中。
由此可見，新《有限責(zé)任公司法》關(guān)于隱性實(shí)物出資的規(guī)定有三個(gè)特點(diǎn)：第一，繼續(xù)沿用原來判例確認(rèn)的隱性實(shí)物出資的概念；第二，緩和了原來判例中過于嚴(yán)厲的法律后果，規(guī)定隱性實(shí)物出資不影響實(shí)物出資的合同的效力，也即肯定隱性出資是一種合法的出資方式；第三，允許購買的實(shí)物價(jià)值與出資義務(wù)相互抵消，也就是說，將股東的責(zé)任限制在實(shí)物與現(xiàn)金的差額上。
《政府草案》認(rèn)為，對于隱性實(shí)物出資的清償效果，法律有意未將故意規(guī)避法律的行為作為例外，這樣提高了法律的確定性。而且，在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)考慮到，“現(xiàn)金庫（Cash-Pool）”制度常常構(gòu)成隱性實(shí)物出資。[78][78] 新法意在鼓勵(lì)現(xiàn)金庫制度的發(fā)展，因此，廢除了聯(lián)邦最高法院2006年判例中現(xiàn)金庫過分嚴(yán)格的規(guī)則。[79][79] 如果采用現(xiàn)金庫制度，康采恩各企業(yè)均將現(xiàn)金統(tǒng)一交付給控制企業(yè)，那么，在從屬企業(yè)對控制企業(yè)有金錢債務(wù)的情形下，控制企業(yè)向從屬企業(yè)出資時(shí)，所支付的現(xiàn)金直接進(jìn)入現(xiàn)金庫，這意味著，控制企業(yè)的出資義務(wù)與從屬企業(yè)的債務(wù)相互抵消；根據(jù)新《有限責(zé)任公司法》第19條第4款，只要從屬企業(yè)信用狀況良好，控制企業(yè)的債權(quán)價(jià)值足額，那么控制企業(yè)的出資義務(wù)就可以得到免除；即使債權(quán)不足額，那么控制企業(yè)也僅僅對差額部分負(fù)責(zé)。
《政府草案》認(rèn)為，這樣的規(guī)定并未產(chǎn)生債權(quán)人保護(hù)的漏洞�！叭绻[性實(shí)物出資具有足額的價(jià)值，那么，僅僅因?yàn)樾问缴喜环蠈?shí)物出資的規(guī)定，而要求股東再次出資作為懲罰，顯然是不公平的。如果隱性實(shí)物出資價(jià)值不足額，那么，股東負(fù)有支付他負(fù)擔(dān)的出資義務(wù)與財(cái)產(chǎn)價(jià)值差額的義務(wù)”，此時(shí)，再加上第19條第4款第3句關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，足以保護(hù)債權(quán)人的利益。[80][80] 不過，有學(xué)者對此表示懷疑，其認(rèn)為，在實(shí)務(wù)中，在公司經(jīng)營過程中，債權(quán)人往往無法了解公司與股東的關(guān)系，難以扣押公司對股東的差額請求權(quán)；公司一般也不會(huì)主動(dòng)對股東主張權(quán)利；只有到公司破產(chǎn)時(shí)，破產(chǎn)管理人才有可能行使該請求權(quán)，這對于債權(quán)人的救濟(jì)可能已經(jīng)太晚。[81][81]
按照新《有限責(zé)任公司法》第19條第4款的規(guī)定，隱性實(shí)物出資的制裁性大大降低，與《有限責(zé)任公司法》第9條第1款相比，只有股東的舉證責(zé)任一項(xiàng)，仍可稱得上制裁規(guī)定。[82][82]
聯(lián)邦最高法院在2002年一個(gè)判例中確定的證據(jù)推定規(guī)則，即承擔(dān)貨幣出資義務(wù)和進(jìn)行抵消的交易之間的時(shí)間關(guān)系，[83][83] 在新《有限責(zé)任公司法》中被拒絕采納�！墩莅浮氛J(rèn)為，“判例評價(jià)一項(xiàng)約定的貨幣出資經(jīng)濟(jì)效果時(shí)，考慮了承擔(dān)貨幣出資義務(wù)和交易行為之間的時(shí)間關(guān)系；但與某些觀點(diǎn)不同，草案拒絕做出這樣的規(guī)定。因?yàn)檫@一期間很容易被規(guī)避；同時(shí)，由于已經(jīng)對股東隱性實(shí)物出資的法律效果進(jìn)行較大緩和，這樣規(guī)定的必要性大大下降。而且，這種明確的期間規(guī)定，反而會(huì)給已經(jīng)簡化的法律規(guī)范變得復(fù)雜。”[84][84] 不過，《政府草案》同時(shí)明確表示，判例仍可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，繼續(xù)發(fā)展對隱性實(shí)物出資的構(gòu)成要件和證明責(zé)任規(guī)則。[85][85]
特別需要注意的是，2008年11月1日生效的《有限責(zé)任公司法施行法》第3條第4款做出的過渡規(guī)定。根據(jù)其規(guī)定，對于2008年11月1日前實(shí)施的出資行為，如果根據(jù)舊法不產(chǎn)生免除出資義務(wù)的效果，那么其法律效果適用新《有限責(zé)任公司法》第19條第4款和第5款的規(guī)定。但在2008年11月1日前對此已有生效判決或者股東和公司的約定的，則仍然適用舊法。
也就是說，新法對2008年11月1日前的行為，具有不真正的溯及力，也就是說，對過去的法律事實(shí)，從新法生效時(shí)起，按照新法確定法律效果。根據(jù)《有限責(zé)任公司法施行法》第3條第4款，按照舊法規(guī)定不能免除出資義務(wù)的隱性實(shí)物出資，只要符合新《有限責(zé)任公司法》第19條第4款的規(guī)定，那么出資義務(wù)自2008年11月1日就全部或者部分消滅。這是考慮到，舊法中隱性實(shí)物出資的法律效果過于嚴(yán)厲，達(dá)到了不合理的程度，應(yīng)當(dāng)盡力緩和。因此，該過渡規(guī)定，賦予了新法不真正的溯及力。
（4） 出資重新支出
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