[ 蔣凱 ]——(2009-8-10) / 已閱31575次
我國音樂界對實質性相似的判斷標準，存在以下兩種說法：一種是“8小節(jié)以上雷同便視為抄襲”； 一種是“相似音樂不超過4小節(jié)不算抄襲”。
（2）司法界的判斷標準
①判例列舉
案例名稱 法院及相關著作權機構對兩首歌曲是否實質性相似所做的判斷
《十送紅軍》與《送同志哥上北京》糾紛案
法院通過對《長歌》、《十送紅軍》和《送同志哥上北京》三首作品的曲譜進行的對照，得出了這樣的結論，在歌曲《送同志哥上北京》獨創(chuàng)的5個小節(jié)中，《十送紅軍》有4個小節(jié)與之相同。法院認為，雖然朱正本在創(chuàng)作《十送紅軍》前接觸過《送同志哥上北京》，且兩支歌曲曲譜中有4個小節(jié)相同，但因為該4個小節(jié)并非連續(xù)的四個小節(jié)，不能構成一個完整樂句，所以認定《十送紅軍》與《送同志哥上北京》兩支歌曲不構成整體或部分實質性相似。
《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》糾紛案
中國版權研究會版權鑒定專業(yè)委員會于2001年12月20日出具的鑒定書內容為：就構成歌曲音樂作品的表現(xiàn)形式的基本要素考察，兩首作品之間不存在使之顯著區(qū)別的成分，現(xiàn)存的微小差別不足以使其受眾感覺該兩部作品是不同的作品。即兩部作品是基本相同的。理由為：1.雪碧廣告歌《日出》與太陽神《當太陽升起的時候》主體均為兩句話，四小節(jié)音節(jié)。更重要在于：二者第一句（1.2小節(jié)）的詞和曲幾乎完全一樣。音樂的起音、起句、弱起的節(jié)奏、旋律的走向、重復的模仿的句式和詞曲的結合等均相同。雖然雪碧的廣告歌《當那太陽升起的時候》比太陽神廣告歌多了個“那”字，但該字處于經(jīng)過的最弱拍上，不具有明顯的區(qū)別意義，對主題樂句的相同無絲毫影響�！皶r候”二字的時值雖有區(qū)別，仍不能改變該句的音樂形象。一般地說，音樂作品，特別是歌曲作品的第一句中的詞和曲給人以最深的印象，其產(chǎn)生的結果是不言而喻的；2.第二句（3.4小節(jié)）八拍音樂中有六拍半是完全相同的，而且，就音樂形象而言，這也僅是語句的不同所產(chǎn)生的音樂口語化的改變，對音樂主題的風格、走向、性質無任何根本改變，更不足以使二者區(qū)分為兩部不同的作品；4.兩首作品聽覺感覺雷同。無論是初次聽還是多次對比聽，兩者的主旋律無明顯的聽覺區(qū)別。雖然聽覺感受僅限于感性的知覺范疇，但對音樂作品的受眾，即便是廣告的受眾來說，卻是感覺的全部。而廣告?zhèn)髅降哪康募丛谟诮o受眾以鮮明的感覺。特別是調式、節(jié)奏和結構方式和情調這些因素的雷同更能給人以相同的感受。
《烏蘇里江船歌》與《想情郎》糾紛案
中國音樂著作權協(xié)會與鑒定人向法院提交了書面質詢意見，內容為：1鑒定人是根據(jù)原始材料進行客觀分析比較的；2無論是“單樂段加引子”、“尾聲的結構”、還是“單三段體結構”的表述均不影響到對其重要部分（帶有三段歌詞的主體部分）進行的技術性比較和客觀分析；3《烏蘇里船歌》歌曲的主體部分與《想情郎》均為典型的“起、承、轉、合”結構，《烏蘇里船歌》歌曲的主體部分在四句式的完整結構后，在一、二段加了一個小的帶副詞的補充句，而在第三段是沒有補充句的；4鑒定人完全同意中國音樂著作權協(xié)會做出的簡明的鑒定報告，認可《烏蘇里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲調基礎上編曲或改編而成的結論。
②判例分析
由上述判例可知，音樂界的“八小節(jié)”或“四小節(jié)”判斷標準僅是行業(yè)慣例；司法界會綜合以下因素判斷歌曲是否構成實質性相似：作品給聽眾的聽覺感覺、作品的整體感覺、詞曲組合的結構、節(jié)奏安排、旋律走向、音樂氣質等。
2.實質性相似的判斷主體
（1）普通聽眾作為判斷主體
法院審理的歌曲涉嫌低級抄襲 時，一般聽眾（法官）的聽覺判斷可以作為判定實質性相似中的關鍵因素。
（2）音樂專家作為判斷主體
法院審理的歌曲涉嫌高級抄襲 時，一般聽眾（法官）因為缺乏音樂方面的專業(yè)訓練，難以對兩首歌曲是否構成實質性相似做出準確的判斷。此時，法官必須依據(jù)音樂專家的判斷。
如謝霆鋒為張柏芝所作的《一人同游》曾被指抄襲澳洲女歌手Natalie Imbruglia主唱的歌曲《Torn》。后來有關媒體分別將這兩首歌給不同人士收聽，在收集各方意見后發(fā)現(xiàn)，認為兩首歌相似和一點也不像的人數(shù)各占一半。覺得兩首歌相似的人，大部分是非專業(yè)的樂迷，而音樂界人士則多數(shù)認為兩首歌并不相似。
①在我國的審判實踐中，“專家判斷”通常表現(xiàn)為兩種形式。
第一種表現(xiàn)為專家咨詢意見。在審判實務中，當事人雙方均可向法院提供專業(yè)人士出具的意見書或由法院主動向專家咨詢，或是聘請專家作為人民陪審員。法院一般會將專家意見以推斷、判定、作結論的形式運用于審判中，其目的在于解決某些具有特殊難度、不能為普通人所正確判斷的專業(yè)性事實問題。專家咨詢意見根本有別于僅能作直接感知事實陳述的普通證人證言；專家咨詢意見也不同于鑒定結論，其并非由單位出具，而是由個人出具。
第二種表現(xiàn)為鑒定結論。在審理涉嫌抄襲的案件時，法院可以委托鑒定機構對涉案作品是否構成實質相似進行鑒定。目前的鑒定制度暴露出諸多問題，如委托鑒定機構繁雜、委托鑒定事項范圍不統(tǒng)一、鑒定規(guī)則不完備、個別司法人員暗箱操作，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結論。這些問題給音樂人的訴訟造成了許多不利影響。
鑒于該種不規(guī)范現(xiàn)狀，最高人民法院于1998年出臺了《關于全國部分法院知識產(chǎn)權審判工作座談會紀要》（法[1998]65號）。該紀要規(guī)定：人民法院可以根據(jù)審理案件的實際需要，決定是否進行專業(yè)鑒定；如果沒有法定鑒定部門，可以由當事人自行協(xié)商選擇鑒定部門進行鑒定；協(xié)商不成的，人民法院根據(jù)需要可以指定有一定權威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國家科學技術部或各�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）主管部門組織專家進行鑒定，但不應委托國家知識產(chǎn)權局、國家工商行政管理局商標局、國家版權局進行專業(yè)鑒定；鑒定部門和鑒定人應當鑒定專業(yè)技術問題，對所提交鑒定的事實問題發(fā)表意見；人民法院應當就當事人爭議的專業(yè)技術事實，向鑒定部門提出明確的鑒定事項和鑒定要求；應當將當事人提供的與鑒定事項有關的全部證據(jù)、材料提交給鑒定部門；當事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負有保密義務。人民法院應當向當事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當事人有權對鑒定部門提出異議，也有權要求鑒定人回避；當事人有權就鑒定項目的有關問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應當認真研究答復；人民法院應當監(jiān)督鑒定部門和鑒定人在科學、保密、不受任何組織或者個人干預的情況下作出專業(yè)鑒定結論；
鑒定部門和鑒定人應當將鑒定結論以及作出結論的事實依據(jù)和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結論應當經(jīng)過當事人質證后決定是否采信；當事人有權要求鑒定人出庭接受質詢。未經(jīng)當事人質證的鑒定結論不能采信。
②在我國的審判實踐中，“專家判斷”的應用
I．判例列舉
案例名稱 專家判斷 的形式 鑒定機構 圍繞專家判斷發(fā)生的爭議
《滾滾長江東逝水》與《中華之聲》抄襲糾紛案 專家咨詢意見 無 兩法院對實質性相似的事實認定，是法官在開庭和合議之外咨詢音樂專業(yè)人士意見所做判斷。
這種做法從程序正義上，剝奪了當事人聽審和申辯的權利。它既無法保證法院所找咨詢專家有無利害關系，又無法使專家對咨詢結果承擔責任，將裁判結論建立在沒有參加庭審，沒有經(jīng)過法庭質證和辯論的專家意見上，這對當事人是不公平的。
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