[ 蔣凱 ]——(2009-8-10) / 已閱31569次
歌曲抄襲攻防策略
蔣凱
前言
知識產(chǎn)權(quán)出版社出版的 《中國音樂著作權(quán)管理與訴訟》是中國大陸第一本建立在音樂產(chǎn)業(yè)實踐運作基礎(chǔ)上的法律書籍，是詞曲作者、歌手、唱片公司、新媒體公司了解音樂法律知識，處理法律糾紛不可多得的實戰(zhàn)手冊。
近年來，流行樂壇中被斥抄襲的歌曲不計其數(shù)，比如零點樂隊新專輯的主打歌《沒有什么不可以》涉嫌抄襲Areo Smith的《Don’t what to miss a thing》；蒙牛酸酸乳的廣告歌《酸酸甜甜就是我》涉嫌抄襲日本另一首乳品廣告歌《Pretty Young Thing》；意大利歌手Vandido的熱門舞曲《Vamos Amigos》涉嫌抄襲韓國歌手李貞賢的舞曲《WA（來）》等等。因此，如何判斷歌曲是否構(gòu)成抄襲和如何應對抄襲指控，已經(jīng)成為唱片業(yè)發(fā)展中迫切需要解決的問題。
一、 抄襲糾紛的實證分析
（一） 相關(guān)數(shù)據(jù)列舉
國外歌曲作者提起訴訟并經(jīng)法院判決的案件數(shù)量 國內(nèi)作者提起訴訟并經(jīng)法院判決的案件數(shù)量
法院判決的構(gòu)成抄襲的歌曲數(shù)量 媒介指控的涉嫌抄襲的歌曲數(shù)量
0起 5起 2首 573首
從上表可看出，雖然媒介指控的涉嫌抄襲的歌曲甚多，但是法院真正判決構(gòu)成抄襲的歌曲少之又少。這一方面顯示了娛樂產(chǎn)業(yè)的特點，即新聞意義遠大于訴訟本身，另方面顯示了法院在審判實踐中很難認定某首歌曲構(gòu)成了抄襲。
（二）相關(guān)判例列舉
案例名稱 訴訟期間 審級 終審法院 判決 歌曲類別
《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》糾紛案 2000.04～2004.11 二審 北京市高級人民法院 抄襲成立，并
賠償44.5萬 廣告歌曲
《滾滾長江東逝水》與《中華之聲》糾紛案 2001.03～2003.02 二審 河南省焦作市中級人民法院 抄襲不成立 一般歌曲
《烏蘇里船歌》與《想情郎》糾紛案 2002.04～2003.12 二審 北京市高級人民院 抄襲成立，
標明歌曲出處，并支付1500元費用 一般歌曲
《十送紅軍》與《送同志哥上北京》糾紛案 2003.11～2005.07 二審 北京市第一中級人民院 抄襲不成立 一般歌曲
《披著羊皮的狼》案 2005.01～2005.04 一審 西安市中級人民法院 抄襲不成立 一般歌曲
從上述判例中，可以看出以下兩點：歌曲抄襲的訴訟基本要經(jīng)過二審程序且時間甚長；當抄襲者將歌曲用作廣告用途時，法院才會判決其承擔巨額賠償。
二、法院對歌曲抄襲的判斷標準
法院在審判歌曲抄襲案時，通常會采用會“接觸加實質(zhì)性相似”的判斷原則。該判斷原則的具體內(nèi)容是：如果是單純的接觸沒有相似性，顯然不能認定為侵權(quán)；如果沒有接觸，就算是作品相同也不能被認定侵權(quán)。只有在創(chuàng)作過程中被告接觸了原告的作品，或有可能接觸到原告的作品，并且被告的作品與原告的作品有實質(zhì)性相似，才能認定存在侵權(quán)的可能。
（一）被告是否接觸過原告作品
接觸作品，是指被告有機會了解或感受涉案作品。該接觸行為，必須是由證據(jù)證明的一種可能性，而不能僅僅是一種推測或猜想，但對通過廣播、網(wǎng)絡廣泛傳播的音樂作品，原告無須舉證，就可以推斷被告接觸了該作品；對由原告專門提供給被告（如雇傭、創(chuàng)作比賽等）且沒公開傳播的作品，也可以推斷被告接觸了原告作品。
在美國司法判例中首先提出的由著作權(quán)人來證明被告是否接觸了其作品，并對接觸和相似性兩個因素都做全面考慮的獨創(chuàng)性判斷方法，具有邏輯性和科學性。從我國現(xiàn)有判例看，訴訟當事人基本采納了這種判斷方法。
以歌曲《滾滾長江東逝水》涉嫌抄襲案為例，原告吳振邦訴稱：“谷建芬利用擔任‘如意杯大選賽’評委之機剽竊了自己的作品�！� 而被告谷建芬辯稱：“‘如意杯大選賽’主辦單位中國音樂家協(xié)會《歌曲》編輯部、中國文聯(lián)出版公司提供證明，證明其雖然當時任《歌曲》編輯部的編委，但只是參加一年一次的編委會會議，參與辦刊原則和方針的制訂，不參與日常工作，并不是‘如意杯大選賽’的評委，未參加任何評審工作。另外，吳振邦的曲子并沒有在正式的刊物或媒體上發(fā)表，而只是在一本焦作地區(qū)的油印小冊子上刊登過，所以其不可能從其他渠道獲得。由于其沒有機會看到或聽到其參賽作品，剽竊一事無從談起，吳振邦的剽竊說純屬主觀猜測�！�
（二）原被告作品之間是否存在實質(zhì)性相似
“實質(zhì)性相似”或“顯著相似性”是指，被告的作品與原告的作品相似到這樣一種程度，即除了解釋為復制外不可能有其他的解釋。在比較實質(zhì)性相似時，只可以比較兩個作品的相似之處，而不可以比較兩個作品的不同之處；只可以把作品當作一個整體，而不可以把作品分解開來比較。
1.實質(zhì)性相似的判斷標準
（1）音樂界的判斷標準
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