[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱51376次
舉證責(zé)任分配是指當(dāng)事人按照法律規(guī)定的由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的固定分配規(guī)則及舉證時限的要求，對自己提出的訴訟主張承擔(dān)提供哪些證據(jù)的責(zé)任，是舉證責(zé)任的性質(zhì)的外化及其功能的表現(xiàn)。當(dāng)還有當(dāng)事人所主張的待證事實(shí)不明，且在雙方不能予以證明的情況下，法官可以據(jù)此徑行對待證事實(shí)進(jìn)行歸類，從而確立應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，根據(jù)舉證責(zé)任履行的效果從而作出相應(yīng)的裁判，將敗訴的結(jié)果判給經(jīng)舉證責(zé)任分配產(chǎn)生不利影響的一方當(dāng)事人。這為法官在待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)如何作出裁判產(chǎn)生了指示作用。
按照“誰主張，誰舉證”的訴訟法原理，在一般侵權(quán)行為糾紛中，原告向被告主張損害賠償請求權(quán)，就必須舉證證明自己所受的損害是被告的侵害行為所為。但在共同危險(xiǎn)行為中，導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的一般是一部分人，而且致害人不明，受害人無法證明實(shí)施共同危害行為的人中誰為加害者。如果按“誰主張，誰舉證”的原則來分配舉證責(zé)任，受害人就會因?yàn)榕e證不能而敗訴，從而不能得到賠償，實(shí)際上放縱了共同危險(xiǎn)實(shí)施人，對無辜受害人實(shí)在不公平，有悖侵權(quán)行為法的立法精神。
有原則就有例外，為了平衡雙方當(dāng)事人的舉證利益，更好的保護(hù)社會弱者的合法權(quán)益，在民事訴訟法上規(guī)定了由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任（即舉證責(zé)任倒置）。即原告只要證明數(shù)人實(shí)施了危險(xiǎn)行為，并造成了損害結(jié)果，而行為人的行為對損害結(jié)果是否存在因果關(guān)系，則由被告來承擔(dān)舉證責(zé)任。如果被告能夠證明自己的行為并不會導(dǎo)致原告損害的發(fā)生，則其不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。否則，應(yīng)由數(shù)個被告承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。《關(guān)于民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第七項(xiàng)規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為人就其行為和損害后果之間不存在因果關(guān)系而承擔(dān)舉證責(zé)任�！�
第一節(jié) 受害人的舉證責(zé)任
受害人的舉證責(zé)任主要包括：[71]
一、 被告實(shí)際參與了共同危險(xiǎn)行為
如果行為人沒有實(shí)際參與共同危險(xiǎn)行為，就不能被列為被告。如“煙缸案”中，實(shí)際上只有一個人實(shí)施了危險(xiǎn)行為（丟煙缸），而同樓的其他居民并沒有實(shí)施危險(xiǎn)行為，故不宜將同樓的全體居民都列為被告。
二、被告所實(shí)施的行為具有一定的危險(xiǎn)性
被告所實(shí)施的行為具有一定的危險(xiǎn)性，即有危及他人的人身或財(cái)產(chǎn)安全的可能性,對危險(xiǎn)的判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)周圍的環(huán)境、造成危險(xiǎn)的可能性的控制條件、行為本身等具體的情況來確定。如果行為人實(shí)施的行為不能構(gòu)成危險(xiǎn)行為，那么就不能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。
三、損害是由共同危險(xiǎn)行為造成的
在共同危險(xiǎn)行為中，因?yàn)闊o法確定實(shí)際致害人，要求受害人必須表明共同危險(xiǎn)行為人的行為都可能引發(fā)損害后果存在困難。
如果受害人能夠舉證證明危險(xiǎn)實(shí)施者實(shí)施的某種危險(xiǎn)已經(jīng)通過某種方式轉(zhuǎn)化為具體的危險(xiǎn)，該具體的危險(xiǎn)可能引發(fā)損害后果，且危險(xiǎn)行為人都參與了這些危險(xiǎn)行為，則可以認(rèn)為其已經(jīng)完成了因果關(guān)系的舉證。[72]
從因果關(guān)系來講，受害人不必要舉證證明具體哪一個實(shí)施的危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果之間存在因果聯(lián)系，因?yàn)榉稍O(shè)置共同危險(xiǎn)行為法律制度的目的就是為了減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)。
第二節(jié) 共同危險(xiǎn)行為人的免責(zé)事由
這里所謂的免責(zé)事由，不是一般的侵權(quán)行為中所指的違法阻卻事由。一般侵權(quán)行為中的違法阻卻事由，是指行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成了對他人合法權(quán)益的侵犯，但由于某種法定的原因，如職務(wù)授權(quán)行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、受害人同意、自助行為、受害人過錯、第三人過錯、不可抗力和意外事件等，不認(rèn)為行為人的行為具有違法性。而共同危險(xiǎn)行為人中的免責(zé)事由，專指共同危險(xiǎn)行為人通過舉證證明自己的行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系而免責(zé)的問題，而非證明自己非共同危險(xiǎn)行為人的問題。[73] 如果行為人能夠證明自己不是共同危險(xiǎn)行為人，那就根本不可能要求他承擔(dān)共同危險(xiǎn)行為民事責(zé)任，更談不上免責(zé)問題。
一、 應(yīng)否免責(zé)之爭
共同危險(xiǎn)行為人是否可以通過舉證證明自己的危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)呢？
1.否定說
否定說認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為的立法初衷在于優(yōu)待受害人和警戒共同危險(xiǎn)行為人，因此，行為人不能以證明自己的行為無發(fā)生損害的可能來免責(zé)，還必須證明誰是真正的加害人，才能被免責(zé)。我國臺灣學(xué)者鄭玉波先生認(rèn)為：“為保護(hù)受害人計(jì)，應(yīng)否定說。良以證明自己未有加害行為，并非當(dāng)然他人應(yīng)負(fù)責(zé)，若他人證明未有加害行為而免責(zé)，則勢必發(fā)生全體脫卸責(zé)任之現(xiàn)象，被害人將無法獲償矣�！盵74] 如果按照“肯定說”的觀點(diǎn)，行為人都可以證明自己沒有加害行為而免責(zé)，那么勢必發(fā)生全體行為人推卸責(zé)任的現(xiàn)象，受害人實(shí)實(shí)在在受到的損害將無法予以補(bǔ)救，且有姑息歪曲事實(shí)的加害人之嫌。[75]
2.肯定說
肯定說認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人可以舉證證明自己不是實(shí)際加害人，或者證明自己的行為不是損害發(fā)生的原因或條件，以免除自己的責(zé)任。此說是通說。
例如：甲、乙、丙三人，共同向疑似獵物的丁開槍，丁中槍身亡。其中甲使用的是氣槍子彈，乙、丙使用是軍用子彈，而丁中的子彈為軍用子彈，則乙、丙負(fù)共同危險(xiǎn)行為的賠償責(zé)任，甲不負(fù)責(zé)任，因?yàn)榧椎男袨椴皇嵌∷劳龅脑��！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?條規(guī)定：“共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害結(jié)果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”因?yàn)榻⒐餐ｋU(xiǎn)行為制度的目的“是在無法查證的情況下，消除受害者舉證困難的問題，而不在于為其找尋更多的債務(wù)人。”[76]
“共同危險(xiǎn)行為人中，雖有人可舉證證明而免責(zé)，但其他行為人仍可成立共同侵權(quán)行為，且不允許其舉證免責(zé)，于情理上不通�！� [77]
3.折衷說
“共同危險(xiǎn)行為人不能證明其未加損害，而且須證明其未為損害之條件或原因，始得免其責(zé)任�！比鐢�(shù)人于道路投球，起哄一人以球傷行人，如能證明其所持之球?yàn)檐涃|(zhì)不足以傷人，則可免責(zé)。 [78]
“否定說”將證明真正致害人的責(zé)任加諸于全部危險(xiǎn)行為人，目的是為了避免各行為人均證明自己的行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系而免責(zé)，導(dǎo)致受害人不能獲得賠償�！暗珜�(shí)務(wù)上認(rèn)定共同危險(xiǎn)行為的前提就是全部危險(xiǎn)行為人中一人或數(shù)人的行為與損害結(jié)果之間存在事實(shí)上的因果關(guān)系，僅加害人不明而已；因此，通過舉證證明排除各共同危險(xiǎn)行為人的行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系，以所謂法律真實(shí)來否定客觀真實(shí)，邏輯上或有可能，事實(shí)上殊無此例，因?yàn)檫@種證明極無可能。若能證明真正的加害人，此時，已不是共同危險(xiǎn)行為，而是一般的個人侵權(quán)行為�！� [79]同時，法律采用“舉證責(zé)任倒置”，使無法證明其行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系的共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任已經(jīng)較為沉重，如果還要其承擔(dān)證明誰是真正的加害 人，未免苛刻。在實(shí)踐中，如果采用“否定說”，對行為人舉證責(zé)任提出過高要求，其結(jié)果可能會使共同危險(xiǎn)行為人在以后的生產(chǎn)經(jīng)營中，害怕高額賠償，不敢輕易從事有危險(xiǎn)性的行為——事實(shí)上有很多生產(chǎn)活動是具有危險(xiǎn)性的，這就會導(dǎo)致技術(shù)水平改進(jìn)不了，生產(chǎn)力無法得到提高。而確立共同危險(xiǎn)行為理論，主要是考慮無辜受害人舉證困難，保障其獲得充分救濟(jì)，才擴(kuò)大了責(zé)任人的范圍。但決不可以為責(zé)任者的范圍可以任意擴(kuò)大，否則有“矯枉過正”之嫌。
折衷說認(rèn)為，“共同危險(xiǎn)行為人不能證明其未加損害，而且須證明其未為損害之條件或原因，始得免其責(zé)任�！比绻袨槿酥袨椤拔礊閾p害之條件或原因”，則其行為自始不能致人損害——該行為本身已不屬于共同危險(xiǎn)行為了，行為人也不屬于共同危險(xiǎn)行為人了，要其承擔(dān)共同危險(xiǎn)行為責(zé)任，顯然不合理�！八裕瑥耐咨票Ｗo(hù)受害人的利益，又不給危險(xiǎn)行為人施加不合理的責(zé)任，令其舉證達(dá)到‘既不存在加害原因，也不存在加害條件’的程度，似乎更加合適。”[80]
相比較而言，肯定說是合理的。理由是：第一，從共同危險(xiǎn)行為的立法目的來看，即在保護(hù)受害人獲得及時而充分賠償?shù)耐瑫r，保護(hù)行為人免受動輒承擔(dān)共同危險(xiǎn)責(zé)任之苦，以使雙方的利益能夠平衡；然而，作為共同危險(xiǎn)行為責(zé)任構(gòu)成要件的因果關(guān)系，是法律推定的因果關(guān)系，既然是推定的，就可能被推翻，共同危險(xiǎn)行為人就可以舉證證明這種因果關(guān)系事實(shí)上不存在，從而可以免責(zé)；第三，“被告之一或一部分，如果證明自己沒有實(shí)施加害行為，則表明他（或他們）不同屬于‘不能知其中孰為加害人’之一部分。當(dāng)然也就不對損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。至于‘證明他人為真正加害行為人’，不是他或他們的責(zé)任，法律也不要求知道最終確切的加害人�！盵81] 第四，共同危險(xiǎn)行為人證明自己的危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系的要求是相當(dāng)高的，絕大多數(shù)行為人難以證明此點(diǎn)。況且危險(xiǎn)行為人中必然包括實(shí)際致害人，即使非實(shí)際致害人都能舉證證明自己的危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果無因果關(guān)系，最后不能舉證證明的人最有可能是致害人（這也是法律追求的目標(biāo)之一，盡可能地追求客觀真實(shí)），所以，無須擔(dān)心受害人無法得到補(bǔ)償。
二、免責(zé)的舉證程度：非實(shí)際致害人還是非損害的原因
雖然多數(shù)人都主張共同危險(xiǎn)行為人可以舉證證明自己的行為沒有造成損害結(jié)果而免責(zé)，但是，關(guān)于這種舉證應(yīng)達(dá)到什么樣的程度，有不同的見解。
有人認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人只要證明自己的行為沒有造成損害結(jié)果就可以免責(zé)，即自己的行為非損害原因。該說認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為理論本是考慮到受害人舉證困難而對其為特殊保護(hù)，讓共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)舉證責(zé)任，對于有證明方法之人，自難使其免責(zé)，而且“行為人能證明其未有可能發(fā)生實(shí)際損害之行為，亦即已證明其未有危險(xiǎn)之行為，縱令其他人中的有屬于不能知孰為加害人，而該人則卻已非共同危險(xiǎn)行為人，自可不負(fù)連帶賠償損害責(zé)任承擔(dān)舉證責(zé)任�！� [82]
史尚寬認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人不能證明其未為損害，而且須證明其未為損害的條件或原因，如得免責(zé)。他認(rèn)為若是數(shù)人共同實(shí)施某種具有危險(xiǎn)性的行為，即使其中一人的行為沒有現(xiàn)實(shí)地導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，但是他的行為可能成為實(shí)際導(dǎo)致?lián)p害行為的輔助條件。在這種情況下，若不能證明實(shí)際的加害人，該行為同樣不能免責(zé)。這是一種較為嚴(yán)格的舉證責(zé)任。
前面已經(jīng)分析，如果行為人的危險(xiǎn)行為不是損害結(jié)果的原因或條件，那么行為不可能造成損害結(jié)果的發(fā)生，也就證明可自己根本不是共同危險(xiǎn)行為人，讓不是共同危險(xiǎn)行為人的人承擔(dān)共同危險(xiǎn)行為的舉證責(zé)任豈不荒謬？本文采用第一觀點(diǎn)，行為人只要證明了自己非實(shí)際致害人，即可免責(zé)。
第六章 我國共同危險(xiǎn)行為法律制度的構(gòu)建
下面列舉幾個案例分析共同危險(xiǎn)行為與其他共同侵權(quán)行為的區(qū)別。
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