[ 尹振國(guó) ]——(2009-6-29) / 已閱51368次
共同危險(xiǎn)行為疑難問(wèn)題研究（二）
尹振國(guó)
第三章 共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的構(gòu)成條件
第一節(jié) 共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的構(gòu)成要件概論
侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，“即行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件，換言之，即判斷行為人是否應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榍謾?quán)損害事實(shí)發(fā)生以后，并不能僅僅根據(jù)結(jié)果對(duì)行為人進(jìn)行歸責(zé)，而必須根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)責(zé)任是否成立加以判斷�！� [42] 侵權(quán)行為責(zé)任的構(gòu)成要件，是以侵權(quán)行為的存在為前提的，只有發(fā)生了侵權(quán)行為，才有必要運(yùn)用一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，以判斷其是否符合責(zé)任構(gòu)成要件，從而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成要件與歸責(zé)原則密切相聯(lián)。歸責(zé)原則解決的是加害人或其他賠償義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)問(wèn)題，只有具備了此種承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)以后，才能對(duì)某人是否承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題進(jìn)行具體的考察�？疾斓臉�(biāo)準(zhǔn)就是構(gòu)成要件。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的內(nèi)容由歸責(zé)原則決定，它是歸責(zé)原則的具體體現(xiàn)，其目的在于實(shí)現(xiàn)歸責(zé)原則的功能和價(jià)值。不同的歸責(zé)原則決定了責(zé)任構(gòu)成要件的不同內(nèi)容，所以，侵權(quán)法上不存在適用于所有案件的統(tǒng)一的責(zé)任構(gòu)成要件。例如，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)推定原則的責(zé)任構(gòu)成要件包括違法行為，損害事實(shí)，因果關(guān)系和主觀過(guò)錯(cuò)四個(gè)條件，而無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則的責(zé)任構(gòu)成要件只包括違法行為，損害事實(shí)和因果關(guān)系。
在關(guān)于共同危險(xiǎn)行為法律制度的論述中，經(jīng)常使用共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件這一概念，它和共同危險(xiǎn)行為責(zé)任構(gòu)成要件有何區(qū)別？本文認(rèn)為，兩個(gè)概念的含義基本一致，只是稱謂不同罷了。
在大陸法系國(guó)家，歷來(lái)將侵權(quán)行為歸于債法編，置于債的發(fā)生根據(jù)之中，在學(xué)說(shuō)上，研究侵權(quán)行為時(shí)，研究的是侵權(quán)行為構(gòu)成，而不是研究侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成。
在英美法系國(guó)家，侵權(quán)行為法是民法中獨(dú)立的部門法，侵權(quán)行為的構(gòu)成就是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，因而習(xí)慣上稱侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成及其要件，而不習(xí)慣于稱侵權(quán)行為構(gòu)成要件。[43]
第二節(jié) 共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的構(gòu)成要件觀點(diǎn)述評(píng)
對(duì)共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的構(gòu)成要件的論述，大多數(shù)學(xué)者將共同危險(xiǎn)行為責(zé)任要件表述為共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件，代表性的觀點(diǎn)有：
一、 孔祥俊的四要件說(shuō)
孔祥俊認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成有四個(gè)要件：⑴參與共同危險(xiǎn)行為的人為二人以上；⑵二人以上的人均實(shí)施了危險(xiǎn)行為，造成了危險(xiǎn)的情勢(shì)；⑶共同危險(xiǎn)行為中一人或部分人的行為給他人造成損害，但誰(shuí)為實(shí)際加害者無(wú)法查清；⑷共同危險(xiǎn)行為人對(duì)于損害的發(fā)生沒(méi)有共同過(guò)錯(cuò)，但實(shí)際致害人本身須有過(guò)錯(cuò)。[44]
二、楊立新的四要件說(shuō)
楊立新認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成有四個(gè)要件：⑴行為是由數(shù)人實(shí)施的；⑵行為的性質(zhì)具有危險(xiǎn)性；⑶具有危險(xiǎn)性的共同行為是致人損害的原因；⑷損害結(jié)果不是共同危險(xiǎn)行為人全體所致但不能判明誰(shuí)是加害人。[45]
三、張瑞明的四要件說(shuō)
張瑞明認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成包括四個(gè)要件：⑴共同危險(xiǎn)行為的主體資格，包括自然人、法人，具備責(zé)任能力的人與不具備責(zé)任能力的人；⑵共同危險(xiǎn)行為人具有對(duì)造成危險(xiǎn)的主觀過(guò)錯(cuò)（包括故意和過(guò)失），他們?cè)趯?shí)施危險(xiǎn)行為時(shí)，主觀上可以有聯(lián)系，也可以無(wú)聯(lián)系，而對(duì)于實(shí)際損害而言，只有實(shí)際致害人存在過(guò)錯(cuò)（只能是過(guò)失）；⑶在客觀方面，共同危險(xiǎn)行為中的危險(xiǎn)在客觀上具有關(guān)聯(lián)性，具體含義是，造成實(shí)際損害時(shí)，各個(gè)危險(xiǎn)性或行為所造成的危險(xiǎn)都已實(shí)際存在，并且各個(gè)獨(dú)立的危險(xiǎn)行為都有造成實(shí)際損害的可能性。就損害結(jié)果而言，它必然為共同危險(xiǎn)行為中某人的致害行為所引起，但實(shí)際致害人無(wú)法查清；⑷共同危險(xiǎn)行為侵犯的客體是法律所保護(hù)的某種利益。[46]
四、王利明的五要件說(shuō)
王利明認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成有五個(gè)要件：⑴數(shù)人實(shí)施加害行為；⑵數(shù)人的行為具有時(shí)空上的一致性；⑶數(shù)人的危險(xiǎn)行為均有可能造成損害結(jié)果；⑷損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但不知何人造成損害；⑸行為人沒(méi)有法定的抗辯事由。[47]
五、張新寶的五要件說(shuō)
張新寶認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成有五個(gè)要件：⑴數(shù)人實(shí)施加害行為；⑵數(shù)人的行為均具有危險(xiǎn)性質(zhì)；⑶加害人的不可確定性；⑷共同過(guò)失，數(shù)人都有過(guò)失，即疏于注意義務(wù)的過(guò)失，不僅要求每個(gè)行為人都有過(guò)失，而且要求每個(gè)行為人的過(guò)失內(nèi)容相一致，以構(gòu)成共“共同過(guò)失”；⑸結(jié)果的統(tǒng)一性與責(zé)任的連帶性。[48]
六、史尚寬的三要件說(shuō)
史尚寬認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為的成立要件包括：⑴關(guān)于故意過(guò)失、責(zé)任能力及違法之阻卻，與一般共同侵權(quán)行為相同，即共同行為人須有共同過(guò)失，共同行為人“須有責(zé)任能力，共同行為人之行為須各為違法”；⑵數(shù)人須參與有侵權(quán)行為之危險(xiǎn)之行為，也就是說(shuō)行為之發(fā)展須可到如直接引起損害之行為；⑶共同危險(xiǎn)行為中孰為加害者，須為不明。《中華民國(guó)民法典》第185條1款后段規(guī)定的目的，在于避免受害人因無(wú)法證明加害行為系何人所為以致無(wú)法獲得賠償。不要求證明加害人個(gè)人行為與損害發(fā)生之間的因果關(guān)系，將多數(shù)人的行為作為一個(gè)整體去考察，與結(jié)果的發(fā)生之間具有因果關(guān)系即可。[49]
七、日本的學(xué)說(shuō)
在日本，數(shù)人相互毆打之中有人被刀子刺傷，卻不知道是誰(shuí)是加害人的，就成立加害人不明的共同侵權(quán)行為（即共同危險(xiǎn)行為），要對(duì)全體行為人認(rèn)定共同責(zé)任。加害人不明的共同侵權(quán)行為成立要件包括：⑴是共同行為者，要求存在集團(tuán)行為，集團(tuán)行為是加害行為的前提，且集團(tuán)行為存在客觀的共同關(guān)系；⑵損害由共同行為者中的某人引起，即加害人不明的場(chǎng)合，也有的學(xué)說(shuō)認(rèn)為還包括損害不明的情況；⑶共同侵權(quán)行為者在因果關(guān)系以外具備一般侵權(quán)行為的成立要件，即存在故意或過(guò)失、違法性、責(zé)任能力等要件。對(duì)于《日本民法典》第719條的共同侵權(quán)行為，通說(shuō)認(rèn)為加害人的行為要有客觀共同性，盡管第719條后段規(guī)定的宗旨是充分保護(hù)受害者，但仍要符合共同行為的要件。
一方面，上述各學(xué)說(shuō)在行為人的復(fù)數(shù)性，加害人的不確定性，行為的危險(xiǎn)性及結(jié)果的統(tǒng)一性方面達(dá)成了共識(shí)，而在是否要求行為人的行為具有關(guān)聯(lián)共同性、非致害行為人是否具有過(guò)錯(cuò)，行為人的過(guò)錯(cuò)形式、行為人主觀上是否要有共同過(guò)錯(cuò)等方面有很大分歧。這些分歧在下文中詳加分析，在此不贅。
另一方面，學(xué)者們?cè)跇?gòu)成要件方面大多沒(méi)有按照傳統(tǒng)侵權(quán)行為四要件進(jìn)行闡述，造成構(gòu)成要件的凌亂。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將共同危險(xiǎn)行為責(zé)任構(gòu)成要件類型化，即按照傳統(tǒng)侵權(quán)行為構(gòu)成四要件說(shuō)（侵害行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系、主觀過(guò)錯(cuò)）對(duì)共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成進(jìn)行系統(tǒng)的表述，理由是：類型化的方式是“法律資料之體系化及法律體系之應(yīng)用最為常見(jiàn)而且有效的方法”，可以證明“不會(huì)陷于僵化或空洞”，能夠“降低勞動(dòng)強(qiáng)度，觸類旁通”，“避免過(guò)度一般化，以偏概全”。 [50]
第三節(jié) 共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的構(gòu)成要件
一、 共同危險(xiǎn)行為的行為要件
對(duì)于行為要件，本文認(rèn)為：成立共同危險(xiǎn)行為行為要件要求全體行為人的行為中必須具有危險(xiǎn)性和違法性，而且行為不以關(guān)聯(lián)共同性為必要。
1.行為主體為復(fù)數(shù)
共同危險(xiǎn)行為與共同侵權(quán)行為一樣，其行為主體為復(fù)數(shù)，只有數(shù)人實(shí)施某種行為時(shí)，才能稱之為“共同”行為。一人實(shí)施的行為造成損害，可能構(gòu)成單獨(dú)侵權(quán)行為。共同危險(xiǎn)行為主體包括自然人，法人、其他組織。關(guān)于自然人是否需要具有責(zé)任能力問(wèn)題，有人認(rèn)為共同行為人均須有民事責(zé)任能力，認(rèn)為“如果行為人中有一人或數(shù)人為無(wú)民事責(zé)任能力人，則應(yīng)將無(wú)民事責(zé)任能力人排除在準(zhǔn)共同侵權(quán)損害賠償責(zé)任人以外�！敝挥性诰哂忻袷仑�(zé)任能力人之中，確立準(zhǔn)共同侵權(quán)行為責(zé)任。[51] 實(shí)際上，該觀點(diǎn)混淆了民事行為主體與民事責(zé)任主體的區(qū)別，實(shí)際上限制民事責(zé)任能力人、無(wú)民事責(zé)任能力人也可成為民事行為主體，其侵權(quán)行為責(zé)任由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。
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