[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱35533次
刑罰與犯罪相伴隨而生，在歷史的長河中，刑罰的歷史由野蠻、殘酷、消極、不合理到文明、緩和、積極、合理的進(jìn)化過程無疑是人類社會(huì)文明進(jìn)步的最佳寫照。一個(gè)國家的文明程度也同樣可以從其刑罰與同一時(shí)期其他國家刑罰的嚴(yán)酷性相比較而得以窺之。從古至今，刑罰經(jīng)歷了從以死刑與肉刑為中心到以自由刑為中心再到現(xiàn)代正逐漸以非監(jiān)禁刑為中心的發(fā)展歷程，這一歷程的演進(jìn)與人類文明進(jìn)步的腳步是相一致的，也是人類理性戰(zhàn)勝非理性的結(jié)果。
注釋：
[1] 批判刑罰進(jìn)化論的觀點(diǎn)可參見對(duì)周光權(quán) 《刑罰進(jìn)化論批判》一文，載于周光權(quán)：《刑法學(xué)的向度》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年版，第319頁-第335頁。
[2]《辭�！罚�1999年版普及本），上海辭書出版社，1999年9月版，第2954頁。
[3] 甚至一直到現(xiàn)在，達(dá)爾文的進(jìn)化論在學(xué)術(shù)界一直被廣泛爭論著，這其中容易被忽視的事實(shí)是，來自宗教界的尖銳批評(píng)和攻擊不僅僅具有負(fù)面作用，還有正面作用，即這種批評(píng)促進(jìn)了進(jìn)化論的不斷完善，同時(shí)爭論使一些含糊的基本科學(xué)概念得到澄清（批評(píng)有利于建設(shè)，想想愛因斯坦如何幫助量子論進(jìn)步，當(dāng)然那與宗教關(guān)系不大）。最終科學(xué)的東西不怕批評(píng)，只能在爭論中變得愈加澄明，反之貌似科學(xué)的東西，盡管一時(shí)掌握著輿論，隨著一連串科學(xué)發(fā)現(xiàn)的到來，不得不一再變換修辭伎倆。
[4] [英]丹皮爾：《科學(xué)史》，李珩譯，廣西師范大學(xué)出版社，1999年版。
[5] 轉(zhuǎn)引自王玉武：“科學(xué)的法律進(jìn)化論”，《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第1期。
[6] [美]羅斯科.龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，北京:中國法制出版社,2002年版，第106頁。
[7] 徐國棟，《民法基本原則解釋》，北京:中國政法大學(xué)出版社,1992年版，第215頁。
[8] 關(guān)于法律進(jìn)化論，有學(xué)者指出了傳統(tǒng)法律進(jìn)化論的缺點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)構(gòu)建科學(xué)的法律進(jìn)化論。參見王玉武，“科學(xué)的法律進(jìn)化論”，《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第1期。
[9](蘇〕杜雨曼諾夫著，曹子丹等譯：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，北京：法律出版社，1984年版。
[10] 關(guān)于人類歷史的發(fā)展有無規(guī)律，這是一個(gè)爭論不休的問題，限于篇幅，本文沒有列舉出相關(guān)的爭論。
[11] 《馬克思和恩格斯選集》第1卷，人民出版社。
[12] 我們不可能完全精確地預(yù)見、操縱歷史未來發(fā)展的進(jìn)程。參見周光權(quán)：《刑法的向度》，中國政法大學(xué)出版社，1999年9月版，第319頁。本部分第（四）、（五）、（六）、（七）節(jié)關(guān)于進(jìn)化規(guī)律的概括借鑒于王振宇，“社會(huì)進(jìn)化論與世界社會(huì)主義”，《南都學(xué)壇》，2004年第5期。
[13] 轉(zhuǎn)引自王振宇，“社會(huì)進(jìn)化論與世界社會(huì)主義”，《南都學(xué)壇》，2004年第5期。
[14] 由于生物進(jìn)化的無目的性，人的認(rèn)識(shí)能力是有限的，對(duì)事物規(guī)律的揭示往往基于經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，必須認(rèn)識(shí)到，刑罰的進(jìn)化是漸進(jìn)的，進(jìn)化具有無目的性。
[15] [法]涂爾干著，《亂倫禁忌及其起源》,上海人民出版社，2006年8月版。
[16] 這是基于刑法、刑罰與國家同時(shí)產(chǎn)生的理論假設(shè)。近代資產(chǎn)階級(jí)思想家大多認(rèn)為法起源于人性或人的需要。并斷言人類在進(jìn)入國家之前的自然狀態(tài)中就存在著永恒不變的“自然法”。馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，法不是從來就有的，它隨著私有制、階級(jí)出現(xiàn)而產(chǎn)生。在漫長的沒有階級(jí)、沒有國家和刑罰的氏族社會(huì)，只有氏族習(xí)慣是氏族全體成員公認(rèn)并共同遵守的調(diào)整人們相互關(guān)系的準(zhǔn)則和指導(dǎo)人們行為的規(guī)范，具有普遍的約束力，這種約束力逐漸由公權(quán)力的強(qiáng)制力來加以保證。中國古代傳說中的“象刑”即是對(duì)氏族成員違反習(xí)慣法的一種懲罰，即用不同的服飾來把違反氏族習(xí)慣法的人與其他氏族成員區(qū)別開來加以羞辱。這是后世恥辱刑的濫殤。那些嚴(yán)重違犯者，可能會(huì)受到“流”這樣更為嚴(yán)厲的懲罰，即不認(rèn)可他是氏族成員，把他驅(qū)逐出氏族。因此從一定意義上講，法律的起源，實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)由原始的氏族習(xí)慣到奴隸制習(xí)慣法的質(zhì)變過程。同時(shí)，對(duì)違反習(xí)慣法的懲罰制度也開始建立并逐漸得到強(qiáng)化，出現(xiàn)了專門職掌審斷的官員，傳說中的“皋陶制刑”也就發(fā)生在這一時(shí)期。
[17] 〔意〕貝卡利亞著，黃風(fēng)譯，《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，2003年2月版。
[18] 甘雨沛：《比較刑法大全》（下冊(cè)），北京大學(xué)出版社，1997年版，第562頁。
[19] 摩奴法典》，商務(wù)印書館，1996年版。
[20] 張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社，1983年版，第64頁。
[21] 畢克邁耶語，轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社。
[22] 轉(zhuǎn)引自 王瑾：《中華刑法論》（上冊(cè)），中華書局1933年版，第4頁。
[23] 轉(zhuǎn)引自 王瑾：《中華刑法論》（上冊(cè)），中華書局1933年版，第4頁。
[24] 參見[法]涂爾干: 《亂倫禁忌及其起源》,上海人民出版社，2006年8月版。
[25] 《商君書.君臣》
[26] <韓非.五蠹》
[27] 《荀子.王制》
[28] 董淑君：《刑罰的要義》，中國政法大學(xué)博士論文，中國期刊網(wǎng)優(yōu)秀碩博論文數(shù)據(jù)庫，2001年6月。
[29] 參見[美]E.A. 霍貝爾:《初民的法律》，周勇譯,中國社會(huì)科學(xué)出版社，1993年版。
[30] 最初的違法與犯罪、違反禁忌的行為并無嚴(yán)格的區(qū)分。
[31] 日爾曼人將違法行為看作是對(duì)和平的破壞，懲罰犯罪的目的即在于維護(hù)和平。參見曲嶸主編：《外國法制史》，北京大學(xué)出版社，2000年版，第72頁。
[32] 還有一種解釋，即戰(zhàn)爭即是刑罰，直接將軍事做為刑罰來適用，《漢書.刑法志》“黃帝以兵主天下”，刑之大也，“圣人因天秩而制五禮，因天而作五刑；大刑用甲兵；其次用斧鉞；《遼史.刑法志》上說：”刑也者，始于兵而終于禮者也。
[33] 張晉藩：《中國刑法史新論》，人民法院出版社1992年版，第16頁。
[34] 《周易》
[35] 蔡樞衡稱：“君權(quán)取代神權(quán)，苗族先于夏族。早在少顥時(shí)代，苗族便已實(shí)行君奪神權(quán)，巫并于官�！� 蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第48頁。
[36] （日）大谷實(shí)：《日本的刑事政策》，黎宏譯，法律出版社，2000年版 ，第7頁 。
[37] 轉(zhuǎn)引自朱炳祥著《社會(huì)人類學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，2004年第1版，第41頁。
[38] 這里所說的“刑罰的進(jìn)化階段”是在一種刑罰文化沒有其他刑罰文化接觸的假定條件下提出來的。事實(shí)上，無論是古代還是現(xiàn)代，并不存在著任何一類沒有與外界接觸的純而又純的單靠進(jìn)化達(dá)到新質(zhì)的刑罰形式。因?yàn)樾塘P的傳統(tǒng)是可以繼承的，刑罰也可以移植。各朝各代并不單獨(dú)采取一種刑罰形式。其中也有“返祖”的現(xiàn)象，如肉刑的復(fù)活。我們?yōu)榱搜芯康男枰�，才不得已作出了這種人為的分隔。
[39] 參見邱興隆著《罪與罰講演錄（第一卷，2000）》，中國檢察出版社，2000年3月版，第1－19頁和董淑君博士著《刑罰的要義》，中國期刊網(wǎng)優(yōu)秀碩博論文，中國政法大學(xué)，2001年6月。
[40] 邱興隆著《罪與罰講演錄（第一卷，2000）》，中國檢察出版社，2000年3月版，第11－12頁。
[41] 邱興隆著《罪與罰講演錄（第一卷，2000）》，中國檢察出版社，2000年3月版，第18頁。
[42] 邱興隆著《罪與罰講演錄（第一卷，2000）》，中國檢察出版社，2000年3月版，第19頁。
[43] 邱興隆著《罪與罰講演錄（第一卷，2000）》，中國檢察出版社，2000年3月版，第3頁。
[44] 本部分關(guān)于刑罰進(jìn)化階段劃分和刑罰進(jìn)化特征的概括，均借鑒邱興隆教授的理論觀點(diǎn)。詳見邱興隆著《罪與罰講演錄（第一卷，2000）》，中國檢察出版社，2000年3月版，第1－19頁
[45] 王謹(jǐn)著《中華刑法論》，中華書局，1932年版。
[46] 鐘安惠《西方刑罰功能論》，中國方正出版社，2001年版，第9－12頁。
[47] 鐘安惠《西方刑罰功能論》，中國方正出版社，2001年版，第9－12頁。
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