- 編號：37347
- 書名：抽象行政行為的司法審查研究
- 作者：張光宏著
- 出版社：人民法院
- 出版時間：2008年11月
- 入庫時間：2008-12-9
- 定價：33
圖書內(nèi)容簡介
摘 要
傳統(tǒng)上我國學(xué)界將抽象行政行為分為行政立法和其他規(guī)范性文件。這種分類僅著眼于制定機關(guān)、制定程序等形式標準，沒有關(guān)注法效力的實質(zhì)標準。抽象行政行為根據(jù)法效力和法性質(zhì)的不同分為行政立法和行政規(guī)則。其中，行政立法屬于法的范疇，具有外部效力；而行政規(guī)則不屬于法的范疇，僅具有內(nèi)部效力。行政立法根據(jù)內(nèi)容再分為委任立法(授權(quán)制定的行政法規(guī))、執(zhí)行立法和職權(quán)立法。行政規(guī)則按照內(nèi)容再分為組織規(guī)則、執(zhí)行規(guī)則(包括解釋規(guī)則、裁量規(guī)則、判斷規(guī)則、認定具體事實的規(guī)則四種)和經(jīng)營規(guī)則。這種分類的好處是為設(shè)定抽象行政行為的合法性要件奠定了基礎(chǔ)。
抽象行政行為的合法性要件是對其進行司法審查的重要內(nèi)容。其中，行政立法的合法性要件分為一般要件和特殊要件。一般要件包括形式的要件——程序合法和實質(zhì)的要件——內(nèi)容上不能規(guī)定法律保留的內(nèi)容以及不得與上位法相抵觸。特殊要件包括：(1)對于委任立法，要符合授權(quán)明確性的原則；(2)對于職權(quán)立法，要符合行政保留。行政規(guī)則的合法性要件是符合行政自我拘束性原則，具體來說包括：(1)行政慣例存在；(2)行政慣例合法；(3)行政機關(guān)享有決定余地。
抽象行政行為的司法審查包括合憲性審查和合法性審查兩部分，合憲性審查和合法性審查在功能、主體、方式、程序上均存在不同。對抽象行政行為進行司法審查的前提是抽象行政行為具有可訴性。法院對具體行政行為的合法性的判斷離不開對作為具體行政行為依據(jù)的抽象行政行為的審查，《行政訴訟法》第12條將抽象行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，只是否認了原告對抽象行政行為直接起訴的可能，但并沒有否定法院對抽象行政行為進行審查的可能。
一般來說，抽象行政行為中，只有委任立法和職權(quán)立法有違憲的可能。對抽象行政行為的合憲性審查有兩種模式：法院有違憲審查權(quán)的模式(以美國為代表)和法院沒有違憲審查權(quán)的模式(以德國為代表)。美國之所以允許法院有違憲審查權(quán)，學(xué)者提出了論證其正當性的理論。比如A1exanderBickel的司法自制理論、John Hart Ely的補強民主理論、Bruce Ackerman的二元民主理論、Cass R·Sunstein的公民共和理論。美國法院對抽象行政行為進行合憲性審查的程序包括：(1)存在權(quán)益相反的兩造訴訟當事人；(2)提起訴訟者具有訴訟資格；(3)案件成熟；(4)政治問題不審查。德國普通法院不具有違憲審查權(quán)，享有違憲審查權(quán)的是聯(lián)邦憲法法院，普通法院提請聯(lián)邦憲法法院進行違憲審查的程序稱為具體違憲審查。包括提請權(quán)人、提請審查客體、確信違憲的充分理由、與裁判有重大關(guān)聯(lián)性。這兩種模式在審查的理論基礎(chǔ)、審查程序、審查效果上存在不同。
法院對抽象行政行為進行合法性審查的前提是享有法律解釋權(quán)，從國外的經(jīng)驗來看，法院享有法律解釋權(quán)是其適用法律的必然結(jié)果。從司法權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，我國法院也應(yīng)享有法律解釋權(quán)。當然，這既需要與現(xiàn)有的立法解釋、行政解釋、司法解釋制度相協(xié)調(diào)，同時為了保證不同案件中法院解釋結(jié)果的統(tǒng)一，需要建立疑義解釋制度。合法性審查的啟動分為直接起訴和附帶性審查兩種。根據(jù)成熟原則、事實損害以及《行政復(fù)議法》的范例，我國應(yīng)采取附帶性審查的方式。同時，為了維護司法權(quán)與行政權(quán)之間的平衡，法院需要根據(jù)抽象行政行為的不同內(nèi)容來建立不同審查強度和審查基準。最后，在審查效果上采用不予適用是較好的選擇。
傳統(tǒng)上對抽象行政行為的司法審查僅關(guān)注對其作為的審查，而忽略了對不作為的審查。由于行政規(guī)則屬于行政自主的領(lǐng)域，行政機關(guān)對是否制定行政規(guī)則享有完全的裁量權(quán)。但對于行政立法，行政機關(guān)負有一定的立法作為義務(wù)，如果違反，即構(gòu)成行政立法不作為。行政立法作為義務(wù)有肯定說和否定說兩種，根據(jù)裁量權(quán)收縮論，應(yīng)承認行政機關(guān)享有一定的行政立法作為義務(wù)。行政立法裁量是介于立法裁量和行政裁量之間的一種獨立的裁量形態(tài)，判斷行政機關(guān)是否違反行政立法裁量的標準包括期待可能性和合理期間的經(jīng)過。對于行政立法不作為的救濟主要包括行政訴訟，具體來說，德國的方式是采用確認判決，但更好的方式是給付判決。由于我國《行政訴訟法》上沒有規(guī)定給付判決的類型，所以當前采用確認判決比較現(xiàn)實。同時，對行政立法不作為的受害人是否要給予國家賠償?一直存在肯定說和否定說兩種觀點，基于補償與賠償?shù)慕缦薜闹饾u消弭，采用國家補償?shù)姆绞娇赡芨菀捉邮堋?
除了法院對抽象行政行為的審查之外，我國當前還存在其他的對抽象行政行為進行合憲性和合法性審查的方式。前者包括主動審查和被動審查，后者包括抽象審查和具體審查。建立抽象行政行為的司法審查制度必須與這些現(xiàn)存的制度之間進行協(xié)調(diào)和配合。對于抽象行政行為的合憲性審查，當事人在對具體行政行為提起行政訴訟的同時附帶提起，或者當事人沒有提起，法院在審查過程中主動發(fā)現(xiàn)抽象行政行為有違憲的嫌疑，經(jīng)過確信后中止訴訟，自行向全國人大常委會提起審查建議，或者逐級上報最高人民法院向全國人大常委會提出審查要求。全國人大常委會的審查結(jié)果具有一般效力，法院應(yīng)予遵守。對于抽象行政行為的合法性審查，當事人在對具體行政行為提起行政訴訟的同時附帶提起，或者當事人沒有提起，法院在審查過程中主動發(fā)現(xiàn)抽象行政行為違法后，在該案中不予適用，即不將該抽象行政行為作為具體行政行為的合法依據(jù)。如果不同案件中不同法院對同一抽象行政行為是否合法產(chǎn)生不同解釋，應(yīng)當請求最高人民法院通過疑義解釋來統(tǒng)一。
圖書目錄
目 錄
導(dǎo)論…………………………………………………………………………(1)
一、選題的意義………………………………………………………(1)
(一)理論意義…………………………………………………(1)
(二)實踐意義…………………………………………………(2)
二、研究狀況…………………………………………………………(2)
(一)國內(nèi)研究狀況……………………………………………(2)
(二)國外研究狀況……………………………………………(5)
三、研究方法…………………………………………………………(6)
(一)比較的方法………………………………………………(6)
(二)規(guī)范分析的方法…………………………………………(6)
(三)理論聯(lián)系實際的方法……………………………………(7)
四、本書結(jié)構(gòu)…………………………………………………………(8)
第一章抽象行政行為……………………………………………………(10)
一、行政行為…………………………………………………………(10)
二、抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分…………………………(12)
三、我國對抽象行政行為內(nèi)容的界定………………………………(15)
(一)行政立法…………………………………………………(15)
(二)其他規(guī)范性文件…………………………………………(19)
四、我國抽象行政行為理論存在的問題……………………………(26)
(一)行政立法的性質(zhì)…………………………………………(27)
(二)其他規(guī)范性文件的法效力………………………………(28)
五、德國有關(guān)法規(guī)命令和行政規(guī)則的理論…………………………(29)
(一)法規(guī)命令與行政規(guī)則區(qū)分的基礎(chǔ)——二元法律觀………(29)
(二)法規(guī)命令與行政規(guī)則的區(qū)分標準………………………(32)
(三)法規(guī)命令的內(nèi)涵與類型…………………………………(34)
(四)行政規(guī)則的內(nèi)涵與類型…………………………………(35)
六、我國抽象行政行為的體系重構(gòu)…………………………………(40)
(一)行政立法…………………………………………………(40)
(二)行政規(guī)則…………………………………………………(43)
第二章抽象行政行為的合法性要件……………………………………(47)
一、行政立法的合法性要件…………………………………………(47)
(一)一般要件…………………………………………………(47)
(二)特殊要件…………………………………………………(68)
二、行政規(guī)則的合法性要件——行政自我拘束原則………………(73)
(一)行政慣例的存在…………………………………………(74)
(二)行政慣例必須合法………………………………………(75)
(三)行政機關(guān)擁有決定余地………………………………(75)
第三章抽象行政行為司法審查的基礎(chǔ)理論……………………………(76)
一、司法審查的概念…………………………………………………(76)
二、合憲性審查與合法性審查的區(qū)分………………………………(77)
(一)功能的差異——本質(zhì)的區(qū)別……………………………(79)
(二)審查主體的區(qū)別…………………………………………(80)
(三)審查方式的區(qū)別…………………………………………(81)
(四)審查程序的區(qū)別…………………………………………(84)
三、抽象行政行為的可訴性…………………………………………(84)
(一)不可訴說…………………………………………………(84)
(二)可訴說……………………………………………………(85)
第四章抽象行政行為的司法審查——合憲性審查……………………(90)
一、抽象行政行為在何種情況下違憲?……………………………(90)
(一)行政立法…………………………………………………(90)
(二)行政規(guī)則…………………………………………………(91)
二、法院有違憲審查權(quán)的機制——以美國為例……………………(92)
(一)普通法院享有違憲審查權(quán)的正當性……………………(92)
(二)普通法院進行違憲審查權(quán)的機制………………………(98)
三、法院沒有違憲審查權(quán)--以德國的具體違憲審查為例………(101)
(一)提請權(quán)人…………………………………………………(102)
(二)提請審查客體……………………………………………(103)
(三)確信違憲的充分理由……………………………………(103)
(四)與裁判有重大關(guān)聯(lián)性……………………………………(105)
四、兩種審查模式的比較…………………………………………(107)
(一)審查的理論基礎(chǔ)…………………………………………(108)
(二)審查程序…………………………………………………(1lO)
(三)審查效果…………………………………………………(111)
(四)對我國的啟示……………………………………………(112)
第五章抽象行政行為的司法審查——合法性審查……………………(115)
一、法院進行合法性審查的前提條件………………………………(115)
(一)法院為什么享有法律解釋權(quán)? …………………………(115)
(二)我國法院是否享有法律解釋權(quán)? ………………………(117)
二、合法性審查的啟動——直接起訴抑或附帶審查………………(120)
(一)成熟原則…………………………………………………(120)
(二)事實上損害………………………………………………(121)
(三)附帶審查——《行政復(fù)議法》的范例…………………(121)
三、合法性審查的方式………………………………………………(122)
(一)事實審……………………………………………………(122)
(二)法律審……………………………………………………(132)
四、合法性審查的效果——廢止還是不予適用?………………(137)
(一)廢止與不予適用的比較………………………………(137)
(二)我國法院的選擇…………………………………………(139)
(三)不予適用還是選擇適用?——一個術(shù)語的辨析………(140)
第六章行政立法不作為的司法審查……………………………………(141)
一、行政立法裁量……………………………………………………(141)
(一)行政立法裁量的性質(zhì)……………………………………(142)
(二)行政立法裁量的判斷標準………………………………(145)
二、行政立法請求權(quán)…………………………………………………(148)
(一)行政立法請求權(quán)是否存在? ……………………………(148)
(二)行政立法請求權(quán)的成立要件……………………………(156)
三、行政立法不作為的救濟…………………………………………(158)
(一)行政訴訟…………………………………………………(158)
(二)國家賠償?shù)目赡苄浴?160)
第七章我國抽象行政行為司法審查的制度定位與程序完善…………(167)
一、我國抽象行政行為進行違憲審查的現(xiàn)狀………………………(167)
(一)主動審查…………………………………………………(167)
(二)被動審查…………………………………………………(169)
二、我國對抽象行政行為進行合法性審查的現(xiàn)狀…………………(171)
(一)抽象審查…………………………………………………(171)
(二)具體審查…………………………………………………(176)
三、我國抽象行政行為司法審查的制度定位………………………(180)
(一)法院與違憲審查機關(guān)的審查程序的銜接………………(180)
(二)法院與抽象行政行為的抽象審查程序的銜接…………(182)
(三)抽象行政行為的司法審查與行政復(fù)議中的附帶
審查的協(xié)調(diào)………………………………………………(183)
四、我國抽象行政行為司法審查的程序設(shè)計………………………(184)
(一)抽象行政行為合憲性審查的程序設(shè)計…………………(184)
(二)抽象行政行為合法性審查的程序設(shè)計…………………(185)
參考文獻……………………………………………………………………(187)
一、中文部分…………………………………………………………(187)
(一)圖書………………………………………………………(187)
(二)期刊………………………………………………………(189)
二、外文部分…………………………………………………………(192)
(一)圖書………………………………………………………(192)
(二)期刊………………………………………………………(194)
后記………………………………………………………………………(195)
