[ 孟凡勝 ]——(2008-8-13) / 已閱63188次
律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得業(yè)務(wù)操作指引
（征求意見稿） 北京市中經(jīng)律師事務(wù)所 孟凡勝
注：本人從事土地法律研究多年，代理了很多有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)的案件，特把經(jīng)驗加以總結(jié)，供律師和其他朋友參考使用，有何意見，請發(fā)電子郵件到：mfslawyer@163.com.本人將不勝感激。
目 錄
概述：建設(shè)用地使用權(quán)制度的建立和發(fā)展 1
第一章 一 般 規(guī) 定 3
第二章 律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)劃撥業(yè)務(wù)操作指引 6
第三章 律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)協(xié)議出讓業(yè)務(wù)操作指引 10
第四章 律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓業(yè)務(wù)操作指引 11
第五章 律師辦理國有土地租賃業(yè)務(wù)操作指引 15
第六章 律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛業(yè)務(wù)操作指引 18
概述：建設(shè)用地使用權(quán)制度的建立和發(fā)展
土地是最要的生產(chǎn)和生活資料。1949年10月1日中華人民共和國成立以后，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)全國人民進(jìn)行了土地改革運動，消滅了土地剝削制度，實行耕者有其田的制度。在二十世紀(jì)五十年代的社會主義改造運動中，我國逐漸消滅了土地私有制，形成了土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。這種土地所有權(quán)制度在1956年社會主義改造基本完成時基本建立，并最終通過1982年12月4日修訂的《憲法》第10條得到我國基本法律的肯定。1982年12月4日修訂的《憲法》第10條規(guī)定，城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山也屬于集體所有。
改革開放以前，在社會主義計劃經(jīng)濟(jì)條件下，我國主要實行國有土地的無償劃撥使用制度，即通過行政劃撥的方式，將國有土地交給各公有制經(jīng)濟(jì)單位無償、無期限、無轉(zhuǎn)讓的使用，這種土地使用權(quán)形式至今仍在一定范圍內(nèi)適用。到20世紀(jì)70年代末，隨著改革開放的進(jìn)行，我國經(jīng)濟(jì)模式由計劃經(jīng)濟(jì)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟(jì)，外商投資企業(yè)在我國境內(nèi)出現(xiàn)。由于外商投資企業(yè)是具有私有性和營利性的自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的利益主體，因此，對外商投資企業(yè)的用地不能夠繼續(xù)沿用無償劃撥方式，出現(xiàn)了有償提供場地使用權(quán)的市場方式，我國政府開始向外商投資企業(yè)收取場地使用費。1979年7月1日頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第5條第3款規(guī)定：“中國合資者的投資可包括為合資企業(yè)經(jīng)營期間提供的場地使用權(quán)。如果場地使用權(quán)未作為中國投資者投資的一部分，合資企業(yè)應(yīng)向中國政府交納使用費”。這里的“場地使用權(quán)”就是一種土地使用權(quán)。我國土地使用權(quán)制度的改革由此而開始。
1988年4月12日通過的憲法修正案第2條規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。土地使用權(quán)制度以憲法形式被肯定下來，其后的《土地管理法》及其實施條例、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)，進(jìn)一步完善了國有土地的有償使用制度。2007年3月16日十屆全國人大第五次會議通過了《中華人民共和國物權(quán)法》�！段餀�(quán)法》將通過出讓和劃撥途徑取得的國有土地使用權(quán)定名為“建設(shè)用地使用權(quán)”。至此，建設(shè)用地使用權(quán)得到我國基本法律的明確肯定。
建設(shè)用地使用權(quán)，是指權(quán)利人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施，權(quán)利人對其建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施擁有所有權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)具有以下特點：①主體的廣泛性。建設(shè)用地使用權(quán)的主體相當(dāng)廣泛，國家機(jī)關(guān)、公益事業(yè)單位、法人、非法人組織以及自然人，都可以依法取得建設(shè)用地使用權(quán)，成為建設(shè)用地使用權(quán)人。②客體的特定性。建設(shè)用地使用權(quán)必須設(shè)立在國有建設(shè)用地上。農(nóng)民所有的建設(shè)用地以及農(nóng)用地上不能設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。③期限的確定性。主要是指以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)有明確的法定存續(xù)期限。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條的規(guī)定，居住用地使用期限為70年，工業(yè)用地使用期限為50年，教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育用地使用期限為50年，商業(yè)、旅游、娛樂用地使用期限為40年，綜合或者其他用地使用期限為50年。④建設(shè)用地使用權(quán)的取得一般是有償?shù)�，而且要采取一定的公開競價方式取得。工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，都應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競價的方式出讓。以前以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的，必須改為有償出讓的方式。⑤可轉(zhuǎn)讓性。建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)依法將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押。
在建設(shè)用地使用權(quán)制度之外，我國還存在著國有土地租賃制度。國有土地租賃是指國家將國有土地出租給用地者使用，由使用者和縣級以上人民政府國土資源行政主管部門簽訂土地租賃合同，并支付租金的行為。國有土地租賃屬于國有土地有償使用的形式之一，是建設(shè)用地使用權(quán)出讓方式的補(bǔ)充。我國國有土地租賃制度于1993年開始試點，最早的規(guī)范性文件是《關(guān)于境外上市的股份制試點企業(yè)土地資產(chǎn)管理若干問題的通知》（[1993]國土[籍]字第167號）。租賃國有土地使用權(quán)具有以下特點：①權(quán)利的標(biāo)的是國有土地，而且是建設(shè)用地；②承租人需要和出租人簽訂租賃合同，租賃合同是承租人取得土地使用權(quán)的依據(jù)；③租賃國有土地使用權(quán)必須依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，且租賃期限依據(jù)合同的約定，長短不同；④租賃國有土地使用權(quán)需要登記；⑤租賃國有土地使用權(quán)具有一定的可轉(zhuǎn)讓性，承租人可以依法轉(zhuǎn)讓其租賃國有土地使用權(quán)。目前國有土地租賃，主要適用于將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或出租、企業(yè)改制以及其他改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的情況。
在劃撥、出讓和租賃等使用國有建設(shè)用地的形式之外，還存在著外商投資企業(yè)交納土地使用費（場地使用費）、國有土地使用權(quán)作價入股、國有土地使用權(quán)授權(quán)經(jīng)營等方式而取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的形式。但這些形式不是國有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用的主要形式，適用范圍受到嚴(yán)格的限制，所占比重很小。從國有土地有償使用制度的歷史發(fā)展趨勢來看，這些形式最終都會統(tǒng)一到有償出讓的形式中來。有鑒于此，下文沒有對這三種取得方式的具體操作規(guī)程進(jìn)行詳細(xì)的論述，可以參照建設(shè)用地使用權(quán)有償出讓的操作規(guī)程進(jìn)行。
第一章 一 般 規(guī) 定
1.制定目的和依據(jù)
為了規(guī)范和指導(dǎo)律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得（土地一級市場）法律業(yè)務(wù)，提高律師的服務(wù)質(zhì)量和水平，依據(jù)我國現(xiàn)行有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)取得的法律法規(guī)和政策，制定本指引。
2.概念界定
2.1 建設(shè)用地使用權(quán)，原稱國有土地使用權(quán)，是指權(quán)利人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。
2.2 建設(shè)用地使用權(quán)出讓，是指國家以土地所有者的身份將一定年限內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)讓給土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。
2.3 協(xié)議出讓建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門以協(xié)議方式將一定年限內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)讓給土地使用者，由土地使用者支付土地使用權(quán)出讓金的行為。
2.4 招標(biāo)出讓建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發(fā)布招標(biāo)公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ淖匀蝗�、法人和其他組織參加建設(shè)用地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果確定建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。
2.5 拍賣出讓建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發(fā)布拍賣公告，由競買人在指定時間、指定地點進(jìn)行公開競價，根據(jù)出價結(jié)果確定建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。
2.6 掛牌出讓建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果或者現(xiàn)場競價結(jié)果確定建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。
2.7 出讓方案是指，在土地出讓過程中，市、縣人民政府國土資源行政主管部門擬定的，供土地行政管理部門內(nèi)部審批供地和報有權(quán)批準(zhǔn)出讓土地的各級人民政府審批供地的供地方案，主要內(nèi)容包括擬出讓地塊的空間范圍、用途、年限、出讓方式、供地時間和其他條件等。
3.律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得業(yè)務(wù)的基本原則
3.1律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得業(yè)務(wù)，必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。
3.2律師應(yīng)當(dāng)堅持依法對委托人忠誠負(fù)責(zé)的原則，恪盡職守，勤勉盡責(zé)，不受任何單位及其他組織或個人的非法干涉，維護(hù)委托人的合法權(quán)益和國家法律的正確實施。
3.3律師應(yīng)當(dāng)努力專研土地法律理論，掌握土地法律法規(guī)及政策的現(xiàn)狀和發(fā)展方向，提高法律風(fēng)險的防范意識，預(yù)防糾紛的產(chǎn)生。
3.4律師執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)接受國家、社會和當(dāng)事人的監(jiān)督。
4.律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得業(yè)務(wù)的前提和要求
4.1律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)了解土地市場的基本情況，熟悉相關(guān)的法律、法規(guī)和政策，注意當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府及國土資源行政主管部門的有關(guān)具體規(guī)定，熟悉行政機(jī)關(guān)辦理相關(guān)業(yè)務(wù)的權(quán)限和程序。
4.2律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得業(yè)務(wù)，應(yīng)根據(jù)與委托人簽訂的委托協(xié)議，在委托權(quán)限內(nèi)以委托人的名義依法履行職責(zé)，不得損害委托人的合法權(quán)益。
4.3律師在辦理業(yè)務(wù)中得知的當(dāng)事人的商業(yè)秘密和當(dāng)事人認(rèn)為有保密必要的其他事項以及其他個人隱私、商業(yè)秘密等，依法予以保守秘密。
5. 本指引的適用范圍
本操作指引適用于律師從事建設(shè)用地使用權(quán)取得的非訴訟法律服務(wù)。在與建設(shè)用地使用權(quán)相關(guān)的訴訟業(yè)務(wù)中也可以參考使用。
6 .主要法律依據(jù)
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