[ 陳曉航 ]——(2008-3-27) / 已閱57169次
論格式合同
陳曉航
（重慶郵電大學(xué) 法學(xué)院）
摘要：隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展發(fā)展，格式合同有了廣泛的應(yīng)用和發(fā)展空間。格式合同的廣泛運(yùn)用，一方面節(jié)省了大量的訂約時(shí)間，加速了交易的進(jìn)行，改變了傳統(tǒng)條件下一個(gè)合同的訂立必須經(jīng)過反復(fù)要約和承諾方能成立的非經(jīng)濟(jì)行為，消除了復(fù)雜的討價(jià)還價(jià)程序。另一方面極大地降低了交易成本，使企業(yè)預(yù)先計(jì)算成本、利息、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、付款期限，對(duì)耗損、不可抗力所致?lián)p失亦能預(yù)先將其減少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原則。這就迫切需要對(duì)格式合同加以規(guī)制，以達(dá)到平衡交易雙方利益，體現(xiàn)平等公平，促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展。
關(guān)鍵詞： 格式合同；格式條款；法律規(guī)制
一、格式合同概述
（一）格式合同的概念
格式合同這一概念在現(xiàn)今的法律領(lǐng)域已被廣泛使用，但國(guó)內(nèi)外對(duì)其有多種理解：
第一，在美國(guó)、日本和法國(guó)等國(guó)家將其稱為“附合合同、附意合同”，法國(guó)法中的附合合同是指：“一方當(dāng)事人對(duì)于另一方當(dāng)事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同，亦即一方當(dāng)事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂‘不訂立合同’的選擇，客觀上又根本不存在�！� [1]另一種對(duì)格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持此種概念的有德、意大利、奧地利等國(guó)。
第二，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的(消費(fèi)者保護(hù)法)將格式合同稱為定型化契約，是指：“企業(yè)經(jīng)營(yíng)者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預(yù)先擬定之契約條款。[2]其他還有一些有關(guān)格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標(biāo)準(zhǔn)合同”，葡萄牙法稱之為“加入合同”。
第三，我國(guó)法學(xué)領(lǐng)域?qū)Ω袷胶贤拍畹睦斫庖膊槐M相同，有的認(rèn)為：“由一方當(dāng)事人、有關(guān)團(tuán)體或國(guó)家機(jī)關(guān)制訂的，或由國(guó)家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同�！� [3]有的認(rèn)為：“由一方當(dāng)事人預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點(diǎn)的格式條款。" [4]而我國(guó)1999年實(shí)施的《合同法》第39條規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款”。
以上各種定義，總體上看只是格式合同的調(diào)整和適用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質(zhì)特征方面并無根本差異。因此，筆者認(rèn)為，格式合同應(yīng)當(dāng)是，合同條款由當(dāng)事人一方為重復(fù)使用(即為與不特定多數(shù)人定約)而預(yù)先擬定，相對(duì)方只能對(duì)該擬定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能進(jìn)行協(xié)商的一種合同，在日常生活中也可稱其為標(biāo)準(zhǔn)合同。
(二) 格式合同的產(chǎn)生發(fā)展及其原因
1、格式合同的產(chǎn)生與發(fā)展
在合同最初出現(xiàn)時(shí)，并沒有格式合同的存在，格式合同產(chǎn)生于19世紀(jì)末，它是伴隨著規(guī)模經(jīng)濟(jì)和壟斷企業(yè)的出現(xiàn)而大量產(chǎn)生的。
首先，在十九世紀(jì)初期，西方各國(guó)在農(nóng)業(yè)、手工業(yè)以及小規(guī)模工業(yè)等方面的交易就已經(jīng)遵循“相因成習(xí)”的方式締結(jié)合同，對(duì)于同一種類的合同，以及合同中不斷重復(fù)的內(nèi)容，當(dāng)事人以書面形式將其定型化，以便為將來訂立合同時(shí)使用。對(duì)于這一現(xiàn)象，盡管當(dāng)時(shí)并未產(chǎn)生格式條款和格式合同的理念及相應(yīng)的法律規(guī)范手段，但經(jīng)濟(jì)上的需要卻使得當(dāng)事人之間自發(fā)地產(chǎn)生了利用格式條款合同來簡(jiǎn)化其締約程序，從而提高交易效率的要求。
隨后，西方主要資本主義國(guó)家相繼進(jìn)行的工業(yè)化運(yùn)動(dòng)使得對(duì)煤炭、蒸汽、石油等能源的利用取得了革命性的進(jìn)步，整個(gè)的生產(chǎn)和消費(fèi)方式都相應(yīng)的發(fā)生了劇烈的改變，這一變革對(duì)于契約法影響最大。大工業(yè)的發(fā)展為社會(huì)提供了大量的日用消費(fèi)品，并造成了生產(chǎn)與消費(fèi)的嚴(yán)重分化與對(duì)立，物質(zhì)消費(fèi)行為以及企業(yè)、服務(wù)業(yè)的交易行為(如銀行、保險(xiǎn)、運(yùn)輸)數(shù)量與日俱增，這就意味著如果仍然按照普通契約的訂約方式對(duì)合同的各項(xiàng)內(nèi)容逐項(xiàng)商談，以確定雙方的權(quán)利義務(wù)，顯然已經(jīng)不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。實(shí)際上，從十九世紀(jì)以來，不動(dòng)產(chǎn)的買賣合同，公司的設(shè)立合同，出版合同，特許權(quán)協(xié)議等合同類型都大多依照格式條款訂立，只是在特殊情況下，對(duì)這些格式條款的內(nèi)容稍加更改而已。
進(jìn)入二十世紀(jì)以來，格式條款合同的采用更為廣泛，除了少數(shù)內(nèi)容特殊、復(fù)雜的合同關(guān)系仍然需要由當(dāng)事人雙方相互協(xié)商、個(gè)別合意外，對(duì)于交易內(nèi)容固定、交易頻繁進(jìn)行、內(nèi)容重復(fù)的合同，尤其是公營(yíng)的公用事業(yè)，如水、電、交通、煤氣、通信等學(xué)理上稱為“大眾契約”的情形，當(dāng)事人間已經(jīng)完全沒有個(gè)別合意可言，格式合同已經(jīng)成為現(xiàn)代人類生活的一種普遍的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。例如，德國(guó)自第一次世界大戰(zhàn)以后，開始出現(xiàn)一種趨勢(shì)，即保險(xiǎn)公司、銀行、大公司以及聯(lián)合企業(yè)等，一反過去根據(jù)個(gè)別客戶的需要分別簽訂合同的一貫作法，改而采用標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一并事先規(guī)定好合同條款的格式合同。[5]
2、格式合同產(chǎn)生的原因
我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者黃越欽認(rèn)為格式條款合同之所以在現(xiàn)代社會(huì)中被如此普遍地適用，主要來自于以下三個(gè)方面的社會(huì)動(dòng)因:第一，法律行為或訂約行為的強(qiáng)制傾向，這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活社會(huì)環(huán)境的產(chǎn)物;第二，締約、履約大量發(fā)生且內(nèi)容不斷重復(fù)，成為日常生活的例行事項(xiàng)，企業(yè)界利用契約自由的缺陷，以格式合同作為攫取更多利潤(rùn)的有效工具;第三，以大量生產(chǎn)消費(fèi)為內(nèi)容之現(xiàn)代生活關(guān)系，使得企業(yè)界與顧客都期望能夠簡(jiǎn)化訂約程序。[6]
實(shí)際上，格式條款合同的采用作為現(xiàn)代合同法的重要發(fā)展趨勢(shì)，一方面，這是與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，公用事業(yè)在日常生活中的地位愈來愈重要及契約自由理論本身的缺陷所分不開的，而另一方面，高昂的市場(chǎng)交易成本也迫使消費(fèi)者不得不接受格式合同。
(三) 格式合同的法律特征
格式合同的特征概括起來有以下幾個(gè)方面：
1、合同條款的不可協(xié)商性。
格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發(fā)，制定和使用格式合同，而作為合同的相對(duì)人，對(duì)格式合同的內(nèi)容和具體條款并無協(xié)商和討價(jià)還價(jià)的余地，即要么接受要么拒絕，從而排除了一般雙務(wù)合同的平等協(xié)商(要約與承諾)過程，筆者認(rèn)為這是格式合同的最主要特征。
2、合同條款的一方預(yù)先擬定性。
一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協(xié)商過程中確定的，每個(gè)條款都體現(xiàn)了雙方共同的意思表示和締約目的，而在格式合同中，條款的內(nèi)容與形式都是由使用人預(yù)先確定和設(shè)置，并未與相對(duì)人進(jìn)行平等的協(xié)商，實(shí)踐中多為提供商品或服務(wù)的一方預(yù)先擬定。
3、合同雙方地位的明顯不平等。
在格式合同中，雙方當(dāng)事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結(jié)合同背景中經(jīng)濟(jì)實(shí)力與地位的差異(通常表現(xiàn)為一方為具有壟斷地位的公益企業(yè))，也有在訂立合同中事實(shí)上的不平等，如條款由一方預(yù)先擬定，另一方要么接受要么走開。應(yīng)該說，這種雙方地位的不平等是格式合同的重要特征。
4、格式合同要約具有相對(duì)方的不特定性。
由于使用格式條款的一方往往在經(jīng)濟(jì)上處于優(yōu)勢(shì)或壟斷地位，并且在其所從事的領(lǐng)域內(nèi)有著眾多的消費(fèi)者，為了節(jié)約成本，擴(kuò)大交易規(guī)模，它們使用了預(yù)先擬定的、無須再進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的合同條款。如果格式條款僅為訂立特定合同而用，則預(yù)先擬定反而會(huì)增加成本，而且，如果格式條款只為特定的少數(shù)人擬定，則足以證明依格式條款訂立的合同在社會(huì)上的適
用范圍非常有限，交易規(guī)模不易擴(kuò)大，節(jié)約的成本會(huì)非常有限，給格式條款的使用者帶來的收益也會(huì)微不足道，這樣他是沒有多大的動(dòng)力去預(yù)先擬定一份格式條款合同的。
5、格式合同具有書面性。
格式合同通常情況下采用書面形式，多由提供商品或服務(wù)的一方印制在一定文件上。
6、格式合同的條款，能夠重復(fù)使用，擬定合同的一方可以多次使用格式合同與不特定的第三人簽訂合同。
二、國(guó)外對(duì)格式的合同規(guī)制
（一）立法規(guī)制
世界上很多國(guó)家制定了專門的法律對(duì)格式合同進(jìn)行法律規(guī)制。例如，英國(guó)1977年《不公平合同條法》、德國(guó)1976年《一般合同條款法》、歐洲經(jīng)濟(jì)共同體《不公平合同條款指令(草案)》�？v觀這些國(guó)家或地區(qū)的法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)格式合同中可能出現(xiàn)的有違公平原則的情況采取了立法控制、司法控制、行政控制甚至社團(tuán)控制的方式。立法控制為“各國(guó)控制格式合同中不公平合同條款的通用方式：或設(shè)一般概括性規(guī)定，或設(shè)原則性規(guī)定，或增設(shè)具體強(qiáng)制性規(guī)定。” [7]立法控制是大多數(shù)國(guó)家的選擇，通過立法機(jī)關(guān)制定法律直接規(guī)制格式條款，一般表現(xiàn)為在《合同法》中加以規(guī)定。
（二）司法控制
司法控制也是各國(guó)的通例，這是對(duì)防止在格式合同中出現(xiàn)不公平條款的基本控制方式。從各國(guó)的做法看，司法控制基本上通行兩種方式：一是適用法律，將違反強(qiáng)行性規(guī)定的合同條款判為無效；另一是自由裁量，主要表現(xiàn)為通過嚴(yán)格解釋合同而控制不公平條款的存在。行政控制區(qū)分為事前控制與事后控制兩類。事前控制主要是通過“事先審核制度”達(dá)到的控制。如德國(guó)和日本，針對(duì)特定行業(yè)強(qiáng)令其將一般合同條款報(bào)送主管機(jī)關(guān)審批。以色列1969年修正案授予總檢察長(zhǎng)及經(jīng)其同意之以色列消費(fèi)委員會(huì)以撤銷權(quán)，撤銷格式合同中的不公平條款，這可謂事后行政控制。在德國(guó)，消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體、產(chǎn)業(yè)利益促進(jìn)團(tuán)體、工商利益促進(jìn)團(tuán)體等在公共利益上擔(dān)任監(jiān)督任務(wù)，并可以訴請(qǐng)主張一般合同條款無效。在日本，“消費(fèi)者生活中心可與大企業(yè)就合同條款進(jìn)行協(xié)商、交涉”。[8]
三、我國(guó)對(duì)格式合同的規(guī)制
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