[ 李成文 ]——(2008-3-11) / 已閱49304次
文化不僅僅是一種觀念，在一定程度上來講，文化還是人類行為的衍射體。其如：
所有人類行為在一個(gè)文化關(guān)系中形成。文化包括價(jià)值觀、知識、以及對人們來說是適當(dāng)?shù)牟酚诮邮艿奈镔|(zhì)技術(shù)。所以，文化形成了那些規(guī)范并常常限制人們思想和行為的參數(shù)項(xiàng)。文化代表人類的主要計(jì)劃……它影響我們解釋世界的方式并指定所允許行為的界限。它對人類行為方面的影響在一個(gè)眾多文化組織所組成的社會中具有進(jìn)一步的重要意義。……文化可以被看作是全部人類所學(xué)行為的組合體，它以更加相同的方式規(guī)范和指導(dǎo)那些生來就導(dǎo)引其它動物種類的人類。所以，在幾種層次上，文化是行為的一個(gè)重要來源。羅伯特.伯格、羅納德.費(fèi)德瑞科：人類行為 梅毅譯 中國社會科學(xué)出版社 1993年版 P30—31
就此意義而言，文化內(nèi)涵乃是思維觀念與行為模式。同樣值得注意的是，文化在外在顯現(xiàn)中也體現(xiàn)為思維與行為模式，它表現(xiàn)為對思維與行為的制約機(jī)制或者說對思維與行為模式的一種安排機(jī)制，這一學(xué)理得到了諸多學(xué)者的認(rèn)同。其如：
文化是指一套世代相傳的習(xí)慣觀念與行為方式。參見曹錦清：黃河邊的中國上海文藝出版社 2000版P82—83 文化是我們身外的東西---它存在于個(gè)體之外，而又對個(gè)人施加著強(qiáng)大的強(qiáng)制力量。我們并不老是感到文化強(qiáng)制的力量，這是因?yàn)槲覀兺ǔ？偸桥c文化所要求的行為和思想模式保持著一致。C.恩伯和M.恩伯：文化的變異 杜杉杉譯 遼寧人民出版社，1988版，P37 與此同時(shí)，文化又是“社會成員的內(nèi)在的和外在的行為規(guī)則，但是剔除那些在起始時(shí)已明顯地屬于而不是遺傳的行為規(guī)則�！狈评�。巴格比：文化：歷史的投影，夏克等譯 上海人民出版社，1987版，P100文化模式則以內(nèi)在的、不知不覺的、潛移默化的方式制約和規(guī)范著每一個(gè)體的行為，賦予人的行為以根據(jù)和意義。衣俊卿：現(xiàn)代性與文化阻滯力 人民出版社 2005年版 P90 古老民族的價(jià)值系統(tǒng)都是在文化定型的歷史階段形成的，從此便基本上規(guī)范著他們的思想與行為。余英時(shí)：中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋 江蘇人民出版社 2004版 P33
從上述中不難知道，文化只不過是關(guān)于思維與行為的內(nèi)在體現(xiàn)于外在安排而已。作為文化載體的法律具有與文化相一致的特質(zhì)，即法律乃思維與行為模式的安排。有文為證：
從法之來源上來講，一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習(xí)慣使用但卻并非十分準(zhǔn)確的話來說，習(xí)慣法漸次形成；就是說，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手法于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)，默言無聲而孜孜？？的偉力，而非法律制定者（a law-giver）的專斷意志所孕就的 薩維尼：論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命 許章潤譯 中國法制出版社 2001版 P11
三
在上文中，筆者從形而上層面上對法律是什么這一問題展開了終極意義上的追問。在形而上層面上，筆者對法之來源、法之本質(zhì)、法之作用、法之意義等問題進(jìn)行了回答且認(rèn)為法律乃是以生活樣態(tài)為核心的文化載體，它實(shí)則是思維與行為模式的一種安排機(jī)制。在完成形而上層面的討論之后，筆者擬轉(zhuǎn)至形而下學(xué)的層面上展開追問。法文化要表現(xiàn)為一定社會對于法或法律制度的觀點(diǎn)和態(tài)度的形態(tài)，包括法律意識及法律制度運(yùn)行機(jī)制等方面�！斗缮鐣䦟W(xué)》山西人民出版社1988版 如果說對法之來源及法之價(jià)值等抽象層面的討論屬于形而上層面，那么對法律運(yùn)行機(jī)制或者說法律在實(shí)際運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)層面的討論則屬于形而下的層面。這是帶著這樣的思路，筆者將觀察的視野放在法律的運(yùn)行環(huán)節(jié)上，且試圖通過對法律運(yùn)行實(shí)踐環(huán)節(jié)的剖析來加深我們對問題的認(rèn)識。
法律運(yùn)行只不過是體現(xiàn)思維德行為過程。因?yàn)樽鳛橐环N社會現(xiàn)象的法律在本質(zhì)上是實(shí)踐的。法律實(shí)踐是社會主體所進(jìn)行的一種現(xiàn)實(shí)的感性的活動，是主觀見之于客觀的活動。它不僅僅包括創(chuàng)制法律的活動，以滿足一定的社會需要，而且包括法律的適用，以便把法律規(guī)范的抽象設(shè)定和普遍要求轉(zhuǎn)化為社會成員的具體單個(gè)行為，因此，法律實(shí)踐實(shí)際上是法律在社會生活中的運(yùn)行。公丕祥：法制現(xiàn)代化的概念架構(gòu) 法律科學(xué) 1998-4 透視法律的運(yùn)行，只需要對立法與司法兩硬環(huán)節(jié)及其運(yùn)作的軟環(huán)境進(jìn)行一番考察即可。
在前文中，筆者曾援引薩維尼之立法觀，認(rèn)為立法只不過是一個(gè)發(fā)現(xiàn)“民族習(xí)俗”的過程。誠然，立法者立法本身就是將“民族習(xí)俗”罩上法律的外衣，但這樣的論斷僅僅只是對立法環(huán)節(jié)的一種粗淺觀察認(rèn)識而已。筆者以為，認(rèn)識立法，關(guān)鍵在于考證立法過程之中的動態(tài)程序，對立法過程本身進(jìn)行梳理，才能找到問題的實(shí)質(zhì)。
立法的目的并不簡單的意味著發(fā)現(xiàn)習(xí)俗，更為深層的原因乃是是為了解決某些人或一些有勢力的公眾認(rèn)為足夠重要的問題，并且為此尋找一種法律上的解決辦法。通過立法解決問題，的確在某些行為之間、行為與社會性質(zhì)之間以及要解決的問題與其解決方法之間產(chǎn)生相互影響。安.賽德曼、羅伯特B.賽德曼：法律秩序與社會改革 時(shí)宜人譯 中國政法大學(xué)出版社 1992版P42 立法實(shí)際上是人們分配利益的一個(gè)過程。當(dāng)全體人民對全體人民作出規(guī)定時(shí)，他們便只是考慮著他們自己了；如果這時(shí)形成了某種對比關(guān)系的話，那也只是某種觀點(diǎn)之下的整個(gè)對象對于另一種觀點(diǎn)之下的整個(gè)對象之間的關(guān)系，而全體卻沒有任何分裂。這時(shí)人們所規(guī)定的事情就是公共的，正如作出規(guī)定的意志是公意一樣。正是這種行為，我就稱之為法律。盧梭：社會契約論 何兆武譯 商務(wù)印書館 1980 版 P46因此，法律只不過是一種普遍對象觀念及意志的顯現(xiàn)。即如：
法律的對象永遠(yuǎn)是普遍性的，我的意思是指法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕不考慮個(gè)別的人以及個(gè)別的行為。因此，法律很可以規(guī)定有各種特權(quán)，但是它卻絕不能指名把特權(quán)賦予某一個(gè)人；法律可以把公民劃分為若干等級，甚至于規(guī)定取得各該等級的權(quán)利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個(gè)等級之中；它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個(gè)國王，也不能指定一家王室：總之，一切有關(guān)個(gè)別對象的職能都絲毫不屬于立法權(quán)力。 盧梭：社會契約論 何兆武譯 商務(wù)印書館 1980 版 P46—47
……根據(jù)這一觀念，我們立刻可以看出，我們無須再問應(yīng)該由誰來制訂法律，因?yàn)榉赡耸枪獾男袨椋晃覀兗葻o須問君主是否超乎法律之上，因?yàn)榫饕彩菄业某蓡T；也無須問法律是否會不公正，因?yàn)闆]有人會對自己本人不公正更無須問何以人們既是自由的而又要服從法律，因?yàn)榉芍徊贿^是我們自己意志的記錄……我們還可以看出，法律既然結(jié)合了意志的普遍性與對象的普遍性，所以一個(gè)人，不論他是誰，擅自發(fā)號施令就絕不能成為法律；即使是主權(quán)者對于某個(gè)個(gè)別對象所發(fā)出的號令，也絕不能成為一條法律，而只能是一道命令；那不是主權(quán)的行為，而只是行政的行為。 盧梭：社會契約論 何兆武譯 商務(wù)印書館 1980 版 P47—48
因此，我們可以認(rèn)為，立法只不過在于考慮彼與此之間的利益，立法只不過是彼此之間的互相讓渡，找到一個(gè)合適于彼此或者說彼此之間能相互容忍的平衡點(diǎn)。在找到一個(gè)彼此合意的衡平點(diǎn)之際，法律也就就此而誕生。就此意義而言，立法之不過是立法者們出于保護(hù)自身利益思考的一個(gè)行為過程而已。
制度是規(guī)范的一般模式,這些模式為人們與他們的社會及其各式各樣的子系統(tǒng)和群體的其他成員互動規(guī)定了指定的、允許的和禁止的社會關(guān)系行為的范疇。在某種意義上,它們總是有限制的模式……制度在社會中處于與權(quán)利和義務(wù)相對的地位,與既定地位的個(gè)人所處的情境結(jié)構(gòu)相對,并且它們規(guī)定了制裁和使之合法。帕森斯:現(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)與過程,光明日報(bào)出版社1988版,P144—145就此意義而言，法律只不過是一條條毫無生機(jī)的法條，事實(shí)上，法律并不只是一套規(guī)則，它還是一種程序，一種活生生的社會過程。伯爾曼：法律與宗教 梁治平譯 中國政法大學(xué)出版社 2003版 P3—4試圖僅僅求諸、邏輯或政策或公正來解釋或理解一個(gè)法律規(guī)則（或概念或價(jià)值或制度），是決不夠的；必須還要借助于使它產(chǎn)生的環(huán)境和長期影響它的事件的過程予以解釋和說明。伯爾曼：法律與革命 賀衛(wèi)方等譯 中國政法大學(xué)出版社 1999版 P19 這意味著法律的意義需要具體的實(shí)踐去盤活，這就得借鑒于司法這一環(huán)節(jié)。在司法環(huán)節(jié)中，規(guī)則才能表現(xiàn)意義、價(jià)值。正如所言：
講西方法律傳統(tǒng)，旨在以這樣一種法律概念為出發(fā)點(diǎn)：法律不是作為一個(gè)規(guī)則體，而是作為一個(gè)過程和一種事業(yè)，在這種過程和事業(yè)中，規(guī)則只有在制度、程序、價(jià)值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義。伯爾曼：法律與革命 賀衛(wèi)方等譯 中國政法大學(xué)出版社 1999版 P13
共同制約法律制度并且決定法律制度在整個(gè)社會文化中地位的價(jià)值與觀念。律師和法官有怎樣的訓(xùn)練方式和習(xí)慣?民眾對法律的想法如何?集團(tuán)或個(gè)人是否愿意求諸法院?人們向法律家求助的目的何在? 當(dāng)他們求助于其他官員或仲裁人時(shí)又懷有怎樣的目的?人們是否尊重法律、政府以及傳統(tǒng)?階級結(jié)構(gòu)與法律制度的運(yùn)用與否之間存在著怎樣的關(guān)系?取代正規(guī)的社會控制手段和在它之外的還有哪些非正規(guī)方式?哪些人喜歡怎樣的控制方式，為什么? L.Friedman，“Legal Culture and Social Delelopment”Law and Society Review,6(1969),p.19. H.W.埃爾曼：比較法律文化 賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯 清華大學(xué)出版社 2002版 p13作為實(shí)踐環(huán)節(jié)的法律，本身就是充滿思辨的行為過程。對于當(dāng)事人而言，選擇司法途徑即意味著當(dāng)事人基于保護(hù)自身權(quán)益考慮而采取維權(quán)的一個(gè)行為過程；對于法官而言，其斷案的過程就是一個(gè)充滿著理性的行為過程。觀念必然反映在行為上，而共同性并不就是任何一種的“結(jié)合”，而是經(jīng)常化的、穩(wěn)定的和持久的結(jié)合。亨廷頓：變動社會中的政治秩序 張岱元等譯 上海譯文出版社 1989版P11 對當(dāng)事人而言，是否選擇法律，其本身亦是一個(gè)思維抉擇與行為的過程。誠如哲學(xué)家奧尼斯特•尼格爾在討論社會科學(xué)的方法論問題時(shí)說過如下的話：
“計(jì)劃中的行為，處于社會環(huán)境中，無論何時(shí)都不完全是處于控制之中發(fā)生的。經(jīng)過深思熟慮的行為選擇，就只會產(chǎn)生出這種結(jié)果，而并不簡單地是那種結(jié)果。它們同樣要受各種附帶的因素制約……無論是誰的操作模式都不可能完全有效地控制作出那一選擇的那些人�！蹦岣駹柦淌诘脑挷⒉皇轻槍μ囟ǖ姆芍贫Q策和它們的結(jié)果而言的，但它們也許確實(shí)如此。法令和判例法原則并不能由法律制定者完全地控制在社會環(huán)境中運(yùn)作。在某種意義上，立法者的意圖，也許是與社會需要相違背的。立法干預(yù)常常產(chǎn)生重要的結(jié)果，但這些很難為立法者所預(yù)料，而且在很多情況下是與立法意圖風(fēng)馬牛不相及的。安.賽德曼、羅伯特B.賽德曼：法律秩序與社會改革 時(shí)宜人譯 中國政法大學(xué)出版社 1992版P42
法律之所以影響個(gè)人的選擇，是因?yàn)榉蓸?gòu)成了強(qiáng)制力和刺激物的一部分，也僅僅是一部分。每個(gè)把法律理解為其必須予以重視的強(qiáng)制力和刺激物的行為者，或者是因?yàn)樗嘈欧䦶姆墒钦_的，適當(dāng)?shù)�，或者是如霍爾姆斯所說的，“壞人”服從法律僅僅是因?yàn)榉傻耐亓�。對每個(gè)行為者來說，法律似乎是影響其決定的一個(gè)要素，可他卻不能控制這一要素。不過，行為者也重視其它眾多社會的，有形的或主觀上的強(qiáng)制力和對策。安.賽德曼、羅伯特B.賽德曼：法律秩序與社會改革 時(shí)宜人譯 中國政法大學(xué)出版社 1992版P90正是出于自身主觀利益的考慮，我們還需要對選擇維權(quán)的方式進(jìn)行考慮。因?yàn)樵诿枋鲆粋�(gè)社會解決沖突所采用的方式時(shí)，我們必須考慮到這個(gè)社會對已確定的準(zhǔn)則的依靠程度，無論這些準(zhǔn)則是以公正的法律形式，還是以調(diào)停和調(diào)解糾紛的傳統(tǒng)道德方法來表示的。社會使用訟訴程序的程度以及司法部門是否擁有獨(dú)立行使司法的職能？ G•羅茲曼主編：《中國的現(xiàn)代化》，陶驊、楊礫等譯，上海人民出版社2003版，第125頁
司法，一個(gè)充滿思辨的過程。這不僅僅是對當(dāng)事人而言，它還合適判案者，即法官。規(guī)范系統(tǒng)的結(jié)果之一就是，行為體現(xiàn)思想，思想決定行為。規(guī)范反映了人的主觀的、內(nèi)在的觀念，規(guī)定了一定地位的入的行動準(zhǔn)則，這就是“期望角色”。人的實(shí)際表現(xiàn)則稱，為“行為角色”。行為角色要么遵守規(guī)范，要么離經(jīng)叛道，藐視規(guī)范。安.賽德曼、羅伯特B.賽德曼：法律秩序與社會改革 時(shí)宜人譯 中國政法大學(xué)出版社 1992版P8一個(gè)良好的法官正當(dāng)綱著這樣一個(gè)充滿著理性的角色。對于法官理性的要求主要體現(xiàn)在斷案過程之中，主要在于對案件本身的邏輯分析認(rèn)識上試圖僅僅求諸、邏輯或政策或公正來解釋或理解一個(gè)法律規(guī)則（或概念或價(jià)值或制度），是決不夠的；必須還要借助于使它產(chǎn)生的環(huán)境和長期影響它的事件的過程予以解釋和說明。伯爾曼：法律與革命 賀衛(wèi)方等譯 中國政法大學(xué)出版社 1999版 P19；在于它對適用的法律條文的理解程度，總之，斷案過程之中的法官必須是以理性化身的身份，以理性的思維去厘定案件。
法律，不僅僅是普遍性觀念的代言，它著實(shí)具備人類的一種普遍性觀念，但需要值得注意的是，起源于生活的糾紛因?yàn)樯畹亩嘧硕兊枚嗖剩芍贫纫?guī)范本身與具體案件并不具備一一對應(yīng)的關(guān)系，相反，兩者表現(xiàn)為普遍與個(gè)別的關(guān)系，因此，兩者往往在現(xiàn)實(shí)中脫節(jié)。西方法律合法性的關(guān)鍵在于把握法律理想與法律現(xiàn)實(shí)之間的距離，它們兩者之間必須是若即若離的關(guān)系。當(dāng)法律理想與法律現(xiàn)實(shí)差距太大時(shí)，理想就會顯得縹緲虛無，而距離太小時(shí)，理想也就不復(fù)存在了。也就是說，法律理想必須總是顯得仿佛能夠?qū)崿F(xiàn)，而法律必須為社會關(guān)系的理想形式，而不是社會關(guān)系的復(fù)制品�？铺赝枺悍缮鐣䦟W(xué)悖論 華夏出版社，1999版 P199維系法律的現(xiàn)實(shí)與法律終極理想之間的關(guān)系，這一任務(wù)最終落在了法官的肩膀上。如果要組織有效的行動并達(dá)到預(yù)期的目的，必須對社會制度的功能進(jìn)行細(xì)致的分析，而且要同它們意欲滿足的需要結(jié)合起來分析，也要同它們的運(yùn)轉(zhuǎn)所依賴的其他制度聯(lián)系起來分析，以達(dá)到對情況的適當(dāng)?shù)年U釋。這是社會科學(xué)者的工作。見費(fèi)孝通：江村經(jīng)濟(jì)---中國農(nóng)民的生活 商務(wù)印書館 2001版P22;P14;P342這一規(guī)則同樣合適于法官。這注定了理性踐行將伴隨著法官對整個(gè)案件的審理判定。
當(dāng)我們對法律踐行環(huán)節(jié)進(jìn)行動態(tài)的透視之后，我們終將法律定格為思維意識與行為模式的安排。這也開始與我們的主體接近了，但這并不意味著問題也得到圓滿地解決，恰恰相反，它只完成了問題的一部分，還將問題徹底解決完畢，因?yàn)槲覀冞�未將對法律實(shí)踐環(huán)節(jié)上的主體進(jìn)行研討。法律，思維意識與行為模式的安排，這只是表明了完成了法律內(nèi)涵的討論，還未為它修好邊幅。這里的邊幅，即厘定思維意識與行為模式的主體。厘定此問題，更有利于我們認(rèn)識法之本質(zhì)何在，破除現(xiàn)有學(xué)界的誤解。
在上文中，筆者曾提及三大主流法學(xué)派及國內(nèi)學(xué)界關(guān)于法的主流定義并指出了其弊端，但需要指出的是，筆者在前文中所提及的弊端乃是基于法之本質(zhì)角度而言的。需要進(jìn)一步說明的是，三大法學(xué)派與國內(nèi)主流法學(xué)派關(guān)于法的認(rèn)識除了本質(zhì)上的不足之外，還存在另外一誤區(qū)，即對邊幅修飾問題的認(rèn)識。我們姑且不論實(shí)證主義法學(xué)派與自然學(xué)派，我們只將目光投向社會(歷史)法學(xué)派與國內(nèi)主流法學(xué)派關(guān)于法律的定義。社會法學(xué)派認(rèn)為法乃是社會的產(chǎn)物；而國內(nèi)主流法學(xué)派則認(rèn)為法流只不過是政府進(jìn)行統(tǒng)治的工具而已。兩者關(guān)于法的本質(zhì)的認(rèn)識反差過大，可謂是各持一端，但筆者以為，兩者關(guān)于法之描述實(shí)在有所缺陷，社會法學(xué)派過于關(guān)注法之緣來，忽視了法在政治治理中的作用，而國內(nèi)學(xué)者的描述明顯忽視了法本身所具有的品格，可能造成法學(xué)認(rèn)識的危機(jī)。其如：
我們的各種各樣關(guān)于成文法的說法都僅僅是對這些規(guī)范的系統(tǒng)表達(dá)，是一種生活中的規(guī)范“再現(xiàn)”，而不是這些規(guī)范或法律本身。埃里克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”這個(gè)詞的寓義，減少了人們近代以來已經(jīng)習(xí)慣的、把法律同國家聯(lián)系起來那種寓意，強(qiáng)調(diào)了法律是社會生活的產(chǎn)物。當(dāng)這種傳統(tǒng)被人們遺忘和忽略，當(dāng)法律僅僅被理解為國家自上而下地制定和執(zhí)行的一套規(guī)則，當(dāng)官僚國家通過無論行政還是法律手段滲入和控制了社會生活的各個(gè)方面，當(dāng)社會在此過程中日益萎縮而不再是法律和宗教的創(chuàng)造之源，這時(shí)便大難將至。在伯爾曼看來，“二十世紀(jì)，國家吞噬了社會”正是危機(jī)中危險(xiǎn)的一面，而恢復(fù)和更新西方法律傳統(tǒng)，令社會重獲生機(jī)，使法律不僅出自國家，而且也出自社會，出自各式各樣的志愿聯(lián)合組織，則是危機(jī)中機(jī)會的一面。伯爾曼：法律與宗教 梁治平譯 中國政法大學(xué)出版社 2003年版增訂版譯者前言P9筆者正是帶著這樣的憂慮開始進(jìn)入到正題。
從法之起源來講。一個(gè)完整的社會是由一個(gè)國家的社會和一個(gè)非國家的社會所構(gòu)成。布萊克：現(xiàn)代化的動力 景躍進(jìn)、張靜譯 浙江人民出版社 1999版 P23 不論是作為正式的國家社會還是非國家的社會，兩者均孕育了不同的特質(zhì)的文化傳統(tǒng)。因而一談到價(jià)值系統(tǒng)，凡是受過現(xiàn)代社會科學(xué)訓(xùn)練的人往往那個(gè)會追問：所謂文化價(jià)值究竟是指少數(shù)圣賢的經(jīng)典中所記載的理想呢，還是一般人日常生活中所表現(xiàn)的實(shí)際傾向？……我盡量照顧到理想與實(shí)際的不同層面。余英時(shí)：中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋 江蘇人民出版社 2004版P4-5 正是所謂的國家或者說官方文化與非官方文化共同組成了人類文化的整體。如果我們將官方的正式文化稱之為“大傳統(tǒng)”時(shí)，那么社會民間自生的文化則為“小傳統(tǒng)”。作為人類文化載體的法律，不僅僅屬于“大傳統(tǒng)”之所有權(quán)人---官方，還屬于“小傳統(tǒng)”之擁有者----社會。注釋 其如所謂：
廣義上的法律，無論作為國家這種特殊政治體的伴生物，還是作為社會控制手段的一種，都可以說與人類文明有著共同的起源。然而，法律觀念的萌生，法律制度的演變，法律秩序的形成，其由簡單到復(fù)雜，由含混而明晰，無不經(jīng)歷漫長的時(shí)日，曲折的歷程。法律，以及包含這法律在內(nèi)的文明本身，皆由此累積的經(jīng)驗(yàn)中獲得其特質(zhì)。這便是所謂文化的獨(dú)特性，法律的民族性。梁治平：法意與人情 中國法制出版社 2004版P1
因此從根本上說，法律既非社會單一的產(chǎn)物，亦非政治專有的工具，恰恰相反，法律正是兩者的契合體。法律正是順合政治與社會兩者而生成的，法律法律應(yīng)該同已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關(guān)系；不論這些法律是組成政體的政治法規(guī)，或是維持政體的民事法規(guī)。盧梭：社會契約論 何兆武譯 商務(wù)印書館 1980 版 P6-P7就此意義而言，法律淵源不僅包括立法者的意志，而且也包括公眾的理性和良心，以及他們的習(xí)俗和慣例。伯爾曼：法律與革命 賀衛(wèi)方等譯 中國政法大學(xué)出版社 1999版 P13
從立法層面上來說。確切說來，法律只不過是社會結(jié)合的條件。服從法律的人民就應(yīng)當(dāng)是法律的創(chuàng)作者；規(guī)定社會條件的，只能是那些組成社會的人們。然而這些人該怎樣來規(guī)定社會的條件呢？是由于突然靈機(jī)一動而達(dá)成共同一致的嗎？政治體具備一個(gè)可以表達(dá)自己意志的機(jī)構(gòu)嗎？誰給政治體以必要的預(yù)見力來事先想出這些行為并加以公布呢？或者，在必要時(shí)又是怎樣來宣告這些行為的呢？常常是并不知道自己應(yīng)該要些什么東西的盲目的群眾，——因?yàn)槭裁礀|西對于自己好，他們知道得太少了，——又怎么能親自來執(zhí)行像立法體系這樣一樁既重大而又困難的事業(yè)呢？人民永遠(yuǎn)是愿望自己幸福的，但是人民自己卻并不能永遠(yuǎn)都看得出什么是幸福。公意永遠(yuǎn)是正確的，但是那指導(dǎo)著公意的判斷卻并不永遠(yuǎn)都是明智的。所以就必須使它能看到對象的真相，有時(shí)還得看到對象所應(yīng)該呈現(xiàn)的假象；必須為它指出一條它所尋求的美好道路，保障它不至于受個(gè)別意志的誘惑，使它能看清時(shí)間與地點(diǎn)，并能以遙遠(yuǎn)的隱患來平衡當(dāng)前切身利益的引誘。個(gè)人看得到幸福卻又不要它；公眾在愿望著幸福卻又看不見它。兩者都同等地需要指導(dǎo)。所以就必須使前者能以自己的意志順從自己的理性；又必須使后者學(xué)會認(rèn)識自己所愿望的事物。這時(shí)，公共智慧的結(jié)果便形成理智與意志在社會體中的結(jié)合，由此才有各個(gè)部分的密切合作，以及最后才有全體的最大力量。正是因此，才必須要有一個(gè)立法者。見盧梭：社會契約論 何兆武譯 商務(wù)印書館 1980 版 P48—49而這個(gè)立法者就是政府。因而就此立法層面意義而言，法律乃是政治與社會的兩重結(jié)合體。
從法律踐行層面上來看，法律乃是政府或者說官方與社會雙方意志顯現(xiàn)的過程。就政府而言，法律不過是他們維系自身統(tǒng)治秩序的方式或者某種手段而已；而對社會個(gè)體而言，法律只不過是他們借以維系自身權(quán)益的一種方式。就此意義來講，法律不單屬于官方或者說社會某一部分，它游離于社會與官方政府之間，漸漸地它模糊了究竟屬于政府官方還是社會的身份歸屬，最終注定了它只能屬于兩者所共有，而不屬于某個(gè)單一體。
至此，通過形而上與形而下兩重層面對法律內(nèi)涵的追問就此打住，筆者最終以為，法律的內(nèi)涵應(yīng)該是政治與社會思維意識與行為模式的安排。
四
在完成形而上與形而下層面的討論之后，筆者擬從游離于形而上與形而下之間的角度尋求新的視野去展開問題的追問，變法或者法變便成為了最佳的選擇視角。需要說明的是，筆者在此所言的變法乃是以近百年以來的中國自身的變法，而非一般意義上的法變，除特別聲明言正之外，均指近百年以來的中國變法。之所以選擇近百年以來的變法作為考證對象，其目的不外乎近百年以來變法與筆者在文中研討的對象與之同一。與此同時(shí)，近百年以來的中國法變本身亦具代表性，它不僅僅具備一般意義上的變法的特征，它還具有自身的特殊性，即它是在現(xiàn)代化的背景下展開的。就此意義來講，近百年以來的中國變法身上不僅具有一般意義法變的特征，還具有現(xiàn)代化的特征。因此，文中將會將法變或者說變法與法制現(xiàn)代化這幾個(gè)詞語等同使用。
法變，又稱作法律變革或者說法律革命，就此意義而言，法變乃是諸多革命類型之一。革命，就是對一個(gè)社會據(jù)主導(dǎo)地位的價(jià)值觀念和神話，及其政治制度、社會結(jié)構(gòu)、領(lǐng)導(dǎo)體系、政治活動和政策，進(jìn)行一場急速的、根本性的、暴烈的國內(nèi)革命。亨廷頓：變動社會中的政治秩序 上海譯文出版社 1989版 P241 在亨廷頓關(guān)于革命的定義之中，我們能明顯地感覺到革命的最大特點(diǎn)在于徹底性，它意味著與過去亦即傳統(tǒng)的告別；所有這些問題中最基本的問題，是建立新的生活方式必然導(dǎo)致摧毀舊的生活方式。布萊克：現(xiàn)代化的動力 景躍進(jìn)、張靜譯 浙江人民出版社 1999版p23它意味著是以觀念為核心的多層面、全方位的轉(zhuǎn)變。同樣，作為革命類型之一的法變也具有同樣的外在特征。即如美國法學(xué)家伯爾曼所言：
法律革命具有如下特性，第一，法律革命這個(gè)詞不僅用于指新法制借以產(chǎn)生的最初暴力條件，而且也指法制得以確立所需要的整個(gè)時(shí)期。第二，一個(gè)全方位的法律革命，不僅涉及創(chuàng)設(shè)新的政府形式，而且也創(chuàng)造了新的社會和經(jīng)濟(jì)關(guān)系結(jié)構(gòu)，新的社會共同體的視野，新的法律結(jié)構(gòu)以及新的一套普遍價(jià)值和信仰。第三，每次法律革命都標(biāo)志著該次革命所取代或根本改變的舊法律制度的失敗。在這里，舊法的失敗有雙重含義：一是指這些舊法上被取代或者被根本改變；二是指舊法不能及時(shí)地回應(yīng)社會生活中正在發(fā)生的變化，因?yàn)榧皶r(shí)變革是所有面臨不可抗拒變革壓力的法律革命獲得生命力的關(guān)鍵，而且舊法在變革的壓力面前喪失了回應(yīng)的能力和動力。如果已經(jīng)預(yù)見到變革不可避免并在既存的法律秩序之內(nèi)進(jìn)行必要的根本性變革，那么可以認(rèn)為會避免這些社會革命。第四，法律革命力圖打破秩序與正義之間的平衡矛盾。秩序與正義是法律制度的兩面。維護(hù)秩序與實(shí)現(xiàn)正義，則是法律制度的內(nèi)在矛盾。秩序本身存在著一種內(nèi)在的緊張關(guān)系，即個(gè)人權(quán)利與社會共同體福利之間的緊張關(guān)系。然而，法律革命的歷史含義則是沖破法律制度凝聚力的急劇的、打破連續(xù)過程的和激烈的變革。它要從根本上改變舊的法律的的本質(zhì)與結(jié)構(gòu)，打破現(xiàn)存的法律秩序，從而建立起一種新的法律秩序，確定起一種新的法律正義標(biāo)準(zhǔn)及其運(yùn)作機(jī)制。從而給新的社會生活系統(tǒng)提供有效的規(guī)范與制度支持。第五，社會革命構(gòu)成了一種巨大的能量釋放，這種釋放自然摧毀了許多過去的東西，但也創(chuàng)造了新的未來。同樣地，每次法律革命都可以這樣看待；與其說它造成了破壞，不如說它促成了轉(zhuǎn)變；每次法律革命都不得不與過去妥協(xié)，但也成功地產(chǎn)生了一種新法律，這種新法律體現(xiàn)革命為之奮斗的許多主要目標(biāo)。實(shí)際上，新法律最終體現(xiàn)革命目標(biāo)的程度標(biāo)志著革命的成功程度。參見伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯 中國大百科全書出版社 1993版 P23—26
所謂“傳統(tǒng)”，我指過去與未來之間那種延續(xù)性的意識，就如BURKE（伯克）所說的那種代際之間的合伙關(guān)系，反身向我們的先祖尋求向未來世代行進(jìn)的啟示。法律與宗教 伯爾曼著 梁治平譯 中國政法大學(xué)出版社 2003年版 P148傳統(tǒng)是一個(gè)中性詞，用于指上一代傳給下一代的活動方式、愛好及信仰等，因而可以綿延不絕；另一種理解是將傳統(tǒng)視為一種行為方式或標(biāo)準(zhǔn)，乃是群體的產(chǎn)物，可以用來加強(qiáng)群體的意識和團(tuán)結(jié)。前一種理解以為傳統(tǒng)是價(jià)值中立的，這種理解雖很客觀，但嚴(yán)格說，所謂“傳統(tǒng)是是價(jià)值中立的“用得自語意學(xué)的抽離，實(shí)際上在人類意識中的傳統(tǒng)，很難止于中性的意義，因?yàn)槿藗鬟f傳統(tǒng)就是在傳遞傳統(tǒng)的價(jià)值，傳統(tǒng)如果沒有價(jià)值的內(nèi)涵，是不能累積成為傳統(tǒng)的；后一種理解，是就傳統(tǒng)的功能而言，這是傳統(tǒng)的重要價(jià)值之一，在任何社會莫不皆然，所以這是一種客觀而有意義的理解。韋政通：中國文化與現(xiàn)代生活、倫理思想的突破 廣西師范大學(xué)出版社 2005版 p159-160就此意義上來講，傳統(tǒng)等同于過去。以告別過去為核心的法律革命也意味著告別傳統(tǒng)，以一種新的姿態(tài)迎來未來。就根本意義而言，法律革命就是法律轉(zhuǎn)化的一個(gè)過程，乃是一個(gè)從傳統(tǒng)走向新的里程的過程。如果我們將法律文化等同于法律傳統(tǒng)本身，那么法變則意味著傳統(tǒng)法律文化的消解與新的文化的到來。就其根本意義來說，文化概念既不是多重所指的，也不是含糊不清的：它表示的是從歷史上留下來的存在于符號中的意義模式，是以符號形式表達(dá)的前后相襲的概念系統(tǒng)，借此人們交流、保存和發(fā)展對生命的知識和態(tài)度。 格爾茲：文化的解釋 ，韓莉譯 譯林出版社 1999版 P109古老民族的價(jià)值系統(tǒng)都是在文化定型的歷史階段形成的，從此便基本上規(guī)范著他們的思想與行為。余英時(shí)：中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋 江蘇人民出版社2004版P33因此，從最根本上說，法變只不過是思維與行為的變遷而已。
法變，從根本上來說，只不過是觀念的變遷，這僅僅是從一般意義上的法律變革而得的結(jié)果。筆者現(xiàn)在擬將問題轉(zhuǎn)化至中國法變本身，且將討論的時(shí)間范圍限制在近百年之內(nèi)，確切的說，即是討論清末變法與當(dāng)下正在踐行的法治變革。近百年以來的中國變革，均是在現(xiàn)代化的背景下展開的，法制往往被認(rèn)為是現(xiàn)代化層面之一，這得到了學(xué)界的公認(rèn)。不論是早期倡導(dǎo)法變的梁啟超還是當(dāng)下法學(xué)界的學(xué)者，均將法律變革視作現(xiàn)代化的制度改革層面。亦如梁啟超1922年在《五十年中國進(jìn)化概論》中所言：
近五十年來，中國人漸漸知道自己的不足了。……第一期，先從器物上感覺不足�！诙冢菑闹贫壬细杏X不足�！谌�，便是從文化根本上感覺不足�！锩晒⒔�，所希望的件件都落空，漸漸有點(diǎn)廢然思返，覺得社會文化是整套的，要拿舊心理運(yùn)用新制度，決計(jì)不可能，漸漸要求全人格的覺醒。梁啟超：梁啟超選集 上海人民出版社1984 版 P834
法治乃是現(xiàn)代化或工業(yè)化之前提，這一論斷確乎揭示了現(xiàn)代化與法治之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，反映了現(xiàn)代化進(jìn)程的基本法則，體現(xiàn)了作為現(xiàn)代化前提的法治之價(jià)值意義。上述論述不僅確證了法治在現(xiàn)代化進(jìn)程中的前提性地位，而且強(qiáng)調(diào)法律的生命在于其實(shí)現(xiàn)，即制定出來的法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У膱?zhí)行和遵守，甚至突出申言執(zhí)法者自覺守法對于維護(hù)法律權(quán)威、促進(jìn)現(xiàn)代化事業(yè)的極端重要性。這番論說在那個(gè)時(shí)代提出的確是不同尋常的。實(shí)際上，法治問題從本質(zhì)意義上講，是國家現(xiàn)代化的問題。推進(jìn)法治與建設(shè)現(xiàn)代國家，乃是現(xiàn)代化進(jìn)程的題中應(yīng)有之義。不能把現(xiàn)代化問題簡單地歸之于經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化或工業(yè)化，國家現(xiàn)代化或法治同樣是現(xiàn)代化的有機(jī)組成部分。公丕祥：“西化”與現(xiàn)代化(下）《中外法學(xué)》2000—03因此亦有學(xué)者將近百年的法變稱之為法制現(xiàn)代化。就此意義而言，關(guān)注現(xiàn)代化乃是關(guān)注法變，現(xiàn)代化本身所有的內(nèi)涵亦與法變所具內(nèi)涵一般。對于現(xiàn)代化的內(nèi)涵的描述理解，馬克斯.維貝爾先生的觀點(diǎn)值得借鑒。他謂：
現(xiàn)代化主要是一種心理態(tài)度、價(jià)值觀和生活方式的改變過程，換句話說，現(xiàn)代化可以看作是代表我們這個(gè)歷史時(shí)代的一種“文明的形式”，這主要是從社會學(xué)、文化人類學(xué)、心理學(xué)的角度考察現(xiàn)代化的。這方而的觀點(diǎn)以德國著名社會學(xué)家馬克斯.韋伯為代表。從韋伯學(xué)派的觀點(diǎn)看來，現(xiàn)代化就是“合理化”，是一種全而的理性的發(fā)展過程。馬克斯.維貝爾:世界經(jīng)濟(jì)通史 姚曾廣譯.上海:上海譯文出版社.1981版 P301
注釋：何謂現(xiàn)代化？現(xiàn)代性 陳嘉明：“現(xiàn)代性”與“現(xiàn)代化” 廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）2003-5
人的現(xiàn)代化是國家現(xiàn)代化必不可少的因素，它并不是現(xiàn)代化過程結(jié)束后的副產(chǎn)品，而是現(xiàn)代化制度與經(jīng)濟(jì)賴以長期發(fā)展并取得成功的先決條件。同時(shí)，國際社會學(xué)界在60年代對發(fā)展中國家進(jìn)行大規(guī)模調(diào)查之后，也得出結(jié)論：“要重新調(diào)整以往研究國家發(fā)展的重點(diǎn)，把人作為注意的中心，特別是普通人，而不是那些杰出的人。”英格爾斯：《人的現(xiàn)代化》，成都：四川人民出版社1985年版，P8現(xiàn)代化代表著人類社會由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)文明向現(xiàn)代工業(yè)文明的深刻的文化轉(zhuǎn)型。其核心是人自身的一體化，即人的存在方式根本轉(zhuǎn)變。衣俊卿：現(xiàn)代化與日常生活批判 人民出版社 2005版 P 259因此，從根本上說，人自身現(xiàn)代化的實(shí)質(zhì)或核心是文化的轉(zhuǎn)型，即由自在的文化向自覺的文化的深刻轉(zhuǎn)型。衣俊卿：現(xiàn)代化與日常生活批判 人民出版社 2005版 P262因而從最根本上來講，現(xiàn)代化的本質(zhì)只不過是現(xiàn)代化過程之中的人之思維與行為方式的一場深層次革命。
現(xiàn)代化還是一項(xiàng)目標(biāo)。中國近百年以來的現(xiàn)代化乃是以擺脫自身的貧苦積弱為己任，試圖借鑒西方列強(qiáng)的先進(jìn)之經(jīng)驗(yàn)而作的拯救之舉。就此意義而言，雖然我們不能說，西方國家是現(xiàn)代化的唯一模式，但是我們可以確證，觀代社會……必定是西方式的。梁治平：法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來 中國政法大學(xué)出版社2002版，P162中西都明確指向秩序。所不同的是，中國的秩序是和諧的必然結(jié)果；而西方的秩序則是實(shí)現(xiàn)正義的必要途徑。就秩序而言，中西存在“器”上的契合，但在終極價(jià)值上卻分道揚(yáng)鑣。正義是西方的“彼岸”。這意味著近代中國的現(xiàn)代化不得不開始從中國傳統(tǒng)向西方價(jià)值觀目標(biāo)的轉(zhuǎn)變，注定了現(xiàn)代化從一開始就是價(jià)值觀念上的較量。其如民國初年黃遠(yuǎn)生著文所勾勒的那樣：
自西方文化輸入以來，新舊之沖突，莫甚于今日，蓋最初新說萌芽，曾文正、李文忠、張文襄之徒，位尊望重，綱紀(jì)人倫，若謂：彼之所有，槍炮、工藝、制造而已；政法、倫理、以及一切形上之學(xué)，世界各國，莫我比倫。嗣后國勢日削，禍辱臻迫,彼此比較之效，彰明較著。雖以孝欽頑囂，亦不能不屈于新法，庚子之后，一復(fù)戊戌所變。其時(shí)新學(xué)髦俊，云集內(nèi)外，勢焰極張。喬木世臣，篤故晉紳，亦相率襲取口頭皮毛，求見容悅。雖遞嬗不同，要皆互為附庸，未有如今日篤舊者高揭復(fù)古之幟，進(jìn)化者力張反抗之軍，色彩鮮明，兩不相下也。且其爭點(diǎn)，又復(fù)晰愈精，愈恢愈廣。蓋在昔日，僅有制造或政法制度之爭者，而在今日已成為思想上之爭。此猶兩軍相攻，漸逼本壘，最后勝負(fù)，旦夕昭布。識者方憂恐悲危，以為國之大厲，實(shí)乃吾群進(jìn)化之效。非有昔日之野戰(zhàn)蠻爭，今日何由得至本壘。蓋吾人須知，新舊異同，其要點(diǎn)本不在槍炮工藝以及政法制度等等，若是者猶滴滴之水、青青之葉，非其本源所在。本源所在，在其思想。 見黃遠(yuǎn)生：《新舊思想之沖突》，《遠(yuǎn)生遺著》卷1，商務(wù)印書館1984年版，第154-155頁。從“制造或政法制度之爭”到“思想上之爭”，亦即從中西之間的形而下的論爭進(jìn)入到形而上的論爭，是中西文化和哲學(xué)論爭的一個(gè)轉(zhuǎn)折，它從某種程度上規(guī)定了此后中西論爭的基本態(tài)勢。轉(zhuǎn)自陳旭麓：近代中國社會的新陳代謝 上海社會科學(xué)院出版社 2006年版 P397-398頁
現(xiàn)代化層面的法變過程同樣也是一個(gè)沖突價(jià)值觀念的過程，其如：
中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)，西方法則不能不是西方文化的表征。兩種法律建基于不同類型的文化之上，它們在概念、結(jié)構(gòu)或分類上的技術(shù)性差異，實(shí)則是有 關(guān)法律的整套觀念形態(tài)、價(jià)值判斷和行為模式的根本對立。從總體看，兩者之間沒有調(diào)和的可能，所以，它們相遇、相撞之時(shí)，我們面對的，便是一個(gè)非此即彼的選擇，或者是國粹，或者是西化，沒有其它道路可走。梁治平：《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2002版，P149
作為現(xiàn)代化層面之一的法變，其內(nèi)涵是否與現(xiàn)代化內(nèi)涵一致，即是變法乃是人之思維與行為模式的轉(zhuǎn)變亦或說人的現(xiàn)代化，實(shí)則乃是人思維與行為模式的轉(zhuǎn)變。即如：
法制現(xiàn)代化首先是從事這一變革的主體自身的現(xiàn)代化（轉(zhuǎn)變 筆者注），是把表現(xiàn)傳統(tǒng)法律觀念并以傳統(tǒng)模式行為的人轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂鞋F(xiàn)代法律意識和行為的人的廣泛過程……法制現(xiàn)代化是一個(gè)包括了人類法律思想、行為及其實(shí)踐各領(lǐng)域的多方面進(jìn)程，其核心是人的現(xiàn)代化……人的現(xiàn)代化是一個(gè)國家法治現(xiàn)代化的必不可少的重要因素之一。它決不是法制現(xiàn)代化過程結(jié)束后的副產(chǎn)品，而是實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化并使現(xiàn)代法制長期發(fā)展的基本的先決條件。一個(gè)先進(jìn)的現(xiàn)代化法律制度要獲得成功，取得預(yù)期的社會效果，就必須有賴于操作這些制度的人的現(xiàn)代素質(zhì)，即人的價(jià)值觀念、行為模式、思維模式、情感意向和人格特征的現(xiàn)代化。公丕祥：法制現(xiàn)代化的概念架構(gòu) 法律科學(xué) 1998---4
法變同樣亦具備多層面的變遷，首先，它意味著形式化制度的變化；其次乃是已訂立的法律是否已經(jīng)已經(jīng)以新的運(yùn)作模式進(jìn)入到實(shí)踐之中，且被社會民眾接受與執(zhí)法者們所踐行。有國家者，非立法之難，而用法之難也。沈家本：歷代刑法考 中華書局 1985版P34-47在法治化的過程中，物質(zhì)的、技術(shù)的法律制度，即法治的“硬件”系統(tǒng)，相對而言是比較容易構(gòu)建或引進(jìn)的，但它們?nèi)粢嬲l(fā)揮其應(yīng)有的作用和價(jià)值，則必須有與之相適應(yīng)的精神、意識和觀念，即法治的“軟件”系統(tǒng)予以奠基和支撐。許章潤等：法律信仰：中國語境及其意義廣西師范大學(xué)出版社2003版P42那些完善的現(xiàn)代制度以及伴隨而來的指導(dǎo)大綱、管理守則，本身是一些空殼。如果一個(gè)國家的人民缺乏一種能賦予這些制度以真實(shí)生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基礎(chǔ)，如果執(zhí)行和運(yùn)用著這些現(xiàn)代化制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經(jīng)歷一個(gè)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結(jié)局是不可避免的。再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進(jìn)的技術(shù)工藝，也會在一群傳統(tǒng)人的手中變成廢紙一堆。殷陸君：人的現(xiàn)代化 四川人民出版社1988版 P4
這樣的鬧劇曾經(jīng)引起了學(xué)者的警覺，托克維爾對墨西哥當(dāng)年的尷尬法變認(rèn)識不乏清晰，他謂：
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