[ 李成文 ]——(2008-3-11) / 已閱49301次
法律：思維與行為模式的安排
---以文化為視野而展開
【摘要】法律是什么？法學(xué)界尚存諸多版本，但這些概念本身存有瑕疵，因此筆者以文化為視野，從三個層面對問題展開論述。通過對法律本源的追問，以為法律只不過是思維與行為模式的外在顯現(xiàn)；通過對法律運(yùn)行的剖析，認(rèn)為法律運(yùn)行只不過是政治與社會個體思維與行為模式顯現(xiàn)的過程；通過對變法的透視，以為法變實(shí)則是思維與行為模式的轉(zhuǎn)變。就此而言，法律乃是思維與行為模式的安排。
【關(guān)鍵字】 法律 文化 本源 法律運(yùn)行 法變 思維與行為模式
一
法律是什么？一個纏繞且不絕的話題。從古希臘到后現(xiàn)代，無數(shù)先賢與思想家傾注了畢生的精力，他們試圖解開這一“哥德巴赫猜想”。 法律究竟是什么呢？只要人們僅僅滿足于把形而上學(xué)的觀念附著在這個名詞之上的時候，人們就會始終是百思不得其解；而且，縱使人們能說出自然法是什么，人們也并不會因此便能更好地了解國家法是什么。盧梭：社會契約論 何兆武譯 商務(wù)印書館 1980 版 P45盧梭精辟的描述道出了研究這一問題的難度。圍繞這一話題的討論，諸多法學(xué)流派順應(yīng)而生，自然法學(xué)派、經(jīng)院主義法學(xué)派、哲理法學(xué)派、實(shí)證主義法學(xué)派、歷史法學(xué)派、社會法學(xué)派以及后現(xiàn)代法學(xué)派。各大學(xué)派基于不同的立場、站在不同的角度建構(gòu)了自身的理論體系，但最終并未形成統(tǒng)一的意見，因而他們彼此之間的爭論呈現(xiàn)出了諸侯各具的狀態(tài)，并一直不斷的延續(xù)下去，成為一個永恒且沒有確切答案的話題。
正是這樣一個永恒且沒有結(jié)論的話題，你也許想回避它，但它卻又猶如幽靈一般纏繞著你，它成為法學(xué)理論界一個繞不過去的話題，因此有人將其稱之為“法學(xué)好望角問題”。也許，我們對它的討論并不具有所謂意義上的“意義”。亦如維特根斯坦的經(jīng)典格言：“哲學(xué)家為何探究極為普通的詞的含義呢？……難道他們忘了嗎？ 轉(zhuǎn)自費(fèi)古斯.奧坎楚:紅色道路1990版 P82面對這樣的問題，我們是否有必要追問和反思。但需要認(rèn)識的是，只有通過反思，才能將法理學(xué)研究不斷推向深入。誠如海德格爾在《存在與時間》中的論述：“在我們的時代，對“存在”一詞的真正意義有一個答案了嗎？根本沒有。因此，我們重新提出“存在”的意義問題是恰當(dāng)?shù)�。但是，我們今天為自己無力理解“存在”而感到困惑了嗎？一點(diǎn)也不。因此我們首先應(yīng)當(dāng)再次喚醒對這個問題的意義的理解。”海德格爾：存在與時間 王慶節(jié)、陳嘉映譯，三聯(lián)書店，１９８７版 P1 作為法學(xué)理論界一個基礎(chǔ)性的話題，如果對于此話題過于疏忽，注定你，一個法學(xué)者，就是一個門外漢。正是這樣一個模糊而深邃的話題，注定研究它的途中布滿了荊棘。功利的中國法學(xué)理論界正是缺少這份耐心，少有對這樣一個費(fèi)時且無產(chǎn)出的問題進(jìn)行追問，造成了法學(xué)研究“淺薄”的勢態(tài)。筆者以為，討論這個問題，不能僅僅以其結(jié)果是否超越前者、標(biāo)新立異而論，相反，筆者看重的是研究過程本身。在研究問題的過程之中，我們可能在迷糊中又清晰了幾分，這可能為我們研究問題帶來幾分靈感。誠如James Boyd White 的一段話：就法律而言，它呈現(xiàn)出極端的不確定性，缺乏牢靠的外在標(biāo)準(zhǔn)。然而，它也是這些環(huán)境下的特殊生活方式，是一種內(nèi)在的、從我們的經(jīng)歷中產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)的方式，就如同我們在我們的對話中構(gòu)成我們自己一樣。事實(shí)上，法律是一種文化批判和文化轉(zhuǎn)型的方式，也是文化保存的方式……法律在結(jié)構(gòu)上意義模棱兩可，總是會產(chǎn)生新的、對立的闡述與表達(dá)。王學(xué)興：在不斷反思和追問中探尋真理——莫里森《法理學(xué)》第一章讀書筆記見http://www.iolaw.org.cn 中國法律圖書館論壇
在對這一問題之重要性進(jìn)行了再度強(qiáng)調(diào)之后，讓我們步入正題。法律是什么？古往今來，各大學(xué)派從不同角度給出了不同見解。但其中尤以自然法學(xué)派、分析實(shí)證主義法學(xué)派、社會歷史法學(xué)派代表以及當(dāng)下學(xué)界盛行的馬克思主義法學(xué)派為代表，我們將其觀點(diǎn)分別而述之。實(shí)證主義法學(xué)派代表奧斯丁以為，實(shí)在法是他所要研究的主要對象，由此決定了他對法律的界定采取了一種實(shí)證主義的路徑。在他看來，法律是主權(quán)者的一種命令，“任何一種實(shí)在法都是由特定的主權(quán)者對其統(tǒng)治下的某個人或者某些人制定的�！币虼�，奧斯丁對法律的界定可以歸納為:特定的主權(quán)者對其統(tǒng)治下的某個人或者某些人制定的一般性命令。命令的根基在于政治優(yōu)勢，而政治優(yōu)勢在于用不利后果或痛苦影響他人、強(qiáng)制他人的力量，使他人行為符合某種要求。奧斯�。悍ɡ韺W(xué)的范圍 劉星譯 中國法制出版社.2002版. P201
自然法學(xué)派代表人物之一西塞羅以為，法律乃是自然中固有的最高理性，它允許做應(yīng)該做的事情，禁止相反的行為。當(dāng)這種理性確立于人的心智并得到實(shí)現(xiàn)，便是法律……真正的法律乃是正確的規(guī)則，它與自然相吻合，適用于所有的人，是穩(wěn)定的、恒久的、以命令的方式召喚履行責(zé)任，以禁止的方式阻止犯罪。西塞羅.論共格國論法律 王煥生譯 :中國政法大學(xué)出版社，1997版 P120法律是某種憑借允行禁止之智慧管理整個世界的永恒之物……那第一的和終極的法律乃是靠理性令一切或行或止的神明的靈智。因此，法律由神明賦予人類…這是智慧之士允行禁止的理性和心智。西塞羅.論共格國論法律 王煥生譯 中國政法大學(xué)出版社，1997版P217—218
社會法學(xué)派的代表人物之一龐德在《通過法律的社會控制》一書中將法律定義為:“一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實(shí)施的高度專門形式的社會控制” 龐德:通過法律的社會控制 法律的任務(wù) 沈宗靈、董世忠譯,商務(wù)印書館1984版P28。在《法律哲學(xué)導(dǎo)論》中，龐德指出:“我很愿意把法律看成這樣一種社會制度，即在通過政治組織的社會對人們的行為進(jìn)行安排而滿足人們的需要或?qū)崿F(xiàn)人們的要求的情形下，它能以付出最小代價為條件而盡可能地滿足社會需求—即產(chǎn)生于文明社會生活中的要求、需要和期望—的社會制度。龐德:通過法律的社會控制 法律的任務(wù) 沈宗靈、董世忠譯,商務(wù)印書館1984版P147
作為歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼，強(qiáng)調(diào)法律乃民族精神的體現(xiàn)。在遠(yuǎn)古時代，就可以看出法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如其語言、行為方式和基本的社會組織體制……法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜吃屹的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。薩維尼認(rèn)為，法律以及語言存在于民族意識之中，對于法律來說，一如語言，并無決然斷裂的時刻;如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同樣受制于此運(yùn)動和發(fā)展。薩維尼：論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命 許章潤譯 中國法制出版社 2001版 P7—11
當(dāng)下中國法學(xué)界盛行的法律定義取自于前蘇聯(lián)法學(xué)家維辛斯基�！胺ㄊ墙�(jīng)國家政權(quán)制定或認(rèn)可，反映統(tǒng)治階級意志，而由國家強(qiáng)制力保證其適用的行為規(guī)則的總和，其目的在于保護(hù)、鞏固并發(fā)展有利于適合統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序�！本S辛斯基：國家和法的理論問題 法律出版社 1955版轉(zhuǎn)引自梁治平等著：《新波斯人信札》中國法制出版社 2000版 P155國內(nèi)學(xué)界對于法律的定義表述方式眾多，但其內(nèi)涵終未有出其右者。
各大學(xué)派所持觀點(diǎn)各異，各有千秋。自然法學(xué)派之觀點(diǎn)關(guān)注于法學(xué)價值，試圖獲得一個普遍的法律定義，但缺乏對現(xiàn)實(shí)的書寫，過于理想主義；而社會法學(xué)派與歷史法學(xué)派則立足于歷史與社會，從法之來源以及功能角度對法進(jìn)行了描述，但卻又缺乏對法的實(shí)施層面的思考，實(shí)在有以偏概全之嫌疑；實(shí)證主義者眼里只有法律，他封殺了法的一切超法律成分�？挤蚵悍ㄕ軐W(xué)、法律理論和法律教義學(xué) 鄭永流譯 中國法理學(xué)精萃（2001下卷)機(jī)械工業(yè)出版社，2001版p79當(dāng)下法學(xué)界關(guān)于法之定義在一定程度上與實(shí)證主義法學(xué)頗具相似性，它們過分強(qiáng)調(diào)法的階級實(shí)用性，讓法律渲染上了政治色彩，實(shí)在有拋棄了法律的本色的嫌疑。對此，國內(nèi)有學(xué)者曾指出，統(tǒng)治階級意志的法律理論是自殺性的理論，這種理論是否認(rèn)法治的。因?yàn)橹鲝埛墒悄硞�階級的意志和利益，就意味著否認(rèn)正義、平等的價值。既然法律是統(tǒng)治者的工具，統(tǒng)治者木身及其政黨就可以不受法律約束，法就不可能是有權(quán)威和公正的。法是對敵人專政的工具，法律越多意味著敵人越多，加強(qiáng)法制帶來的將不是和平、安寧和秩序，而是人與人之間敵視的加深、階級斗爭的加強(qiáng)，使社會更陷于斗爭與混亂�？梢�，越是主張法律的階級斗爭性質(zhì)，就離法治越遠(yuǎn)，井且法律本身也將在階級斗爭中毀滅。 蔡定劍：論法的品質(zhì)《學(xué)習(xí)與探索》1998-5
各大學(xué)派僅從他們自身的觀察角度且運(yùn)用尚有局限的方法論就充茫為法律蓋棺定論，實(shí)在欠缺全面，更無謂深邃。定義，如同觀察一件事物，需要全面進(jìn)行觀察，只有在全面觀察的基礎(chǔ)上才能對其對象進(jìn)行真實(shí)的描述，否則，其結(jié)果就值得商榷。這一經(jīng)常出現(xiàn)的錯誤同樣可能出現(xiàn)在對法律進(jìn)行定義之時。避免犯下同樣的錯誤，我們必須走出這樣的誤區(qū)。筆者以為，給法律下一定義的前提乃是對法律本身進(jìn)行一次全面、徹底且深入的X光透視，讓法律在射線的穿透下暴露無遺，進(jìn)而把握其概貌。為了進(jìn)一步正確的認(rèn)識此問題，除了力求全面之外，還需要深邃思考問題，才能直達(dá)問題根本。在一定程度上講，古往今來有關(guān)于法律的認(rèn)識多半停留于法律本身的認(rèn)識上，并未在法律外部尋求認(rèn)識的渠道，換言之，法律只不過是法內(nèi)說法，而未曾法外說法，故缺乏深度。一種法的社會理論依照它對法律的定義和分析應(yīng)該強(qiáng)調(diào)精神和物質(zhì)、觀念和經(jīng)驗(yàn)之間的互動作用。應(yīng)該把三個傳統(tǒng)的法學(xué)派－－政治學(xué)派（法律實(shí)證主義）、道德學(xué)派（自然法理論）和歷史學(xué)派（歷史法學(xué)派）－－綜合成一個一體化的法學(xué)。伯爾曼：法律與革命 賀衛(wèi)方等譯 中國政法大學(xué)出版社 1999版 P51筆者以為，認(rèn)識法律，不應(yīng)該僅僅拘泥于法律本身，應(yīng)該在法律制度之外尋找資源，并運(yùn)用多種其它學(xué)科的知識對其進(jìn)行論述，在其它諸學(xué)科知識的輔佐下，才能找到其本源。諸種方法、諸多學(xué)科知識的結(jié)合，注定這是一項(xiàng)龐雜的工程。能全面囊括方法、多學(xué)科知識者，僅僅有“文化”能勝任。文化，既是一種現(xiàn)象，又是一門學(xué)科，還是一種方法。梁治平：法辯：中國法的過去、現(xiàn)在與未來 中國政法大學(xué)出版社 2002版 P166 筆者以為，唯有以文化為突破口，尋求問題的癥結(jié)，才能為之合理定義法律。從文化角度對法律進(jìn)行考察定義，在一定程度上亦即可以借鑒論述法律文化問題的方式方法，因?yàn)閮烧呔哂袧撛诘南嗤ㄐ浴?br>
我們先來看看學(xué)界關(guān)于法律文化的論述方式，筆者現(xiàn)列出極具代表性的觀點(diǎn)：
法律文化的結(jié)構(gòu)可分為三部分：(1)表層結(jié)構(gòu)，指人們的法制活動；(2)中層結(jié)構(gòu)，包括人們的法律知識和經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)；(3)深層結(jié)構(gòu)，包括人的法律思維和行為的方式及法律觀念。上述三層面都屬于結(jié)構(gòu)層面，與此相對應(yīng)的是結(jié)構(gòu)內(nèi)核即法律價值觀。孫國華：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，天津人民出版社1986年版。轉(zhuǎn)自武樹臣等.中國傳統(tǒng)法律文化北京大學(xué)社，1994版. P32 注釋1
從根本上來說，上述觀點(diǎn)在一定程度上具有合理性，但究其實(shí)質(zhì)，實(shí)在有失偏頗。認(rèn)識法律文化或者認(rèn)識法律，本身并不僅僅是將其建立在一種觀念的角度之上，相反，法律的文化底蘊(yùn)或者法律本身所涵蓋的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于此。從多角度對法律予以文化上的定義，如下觀點(diǎn)值得借鑒，現(xiàn)將其陳列至下：
法律文化分為三個層次:1)物質(zhì)層次，主要是指法庭、監(jiān)獄、看守所等法律組織機(jī)構(gòu)。2)心物層次，主要指法律制度、政治制度以及人們社會交往中約定俗成的風(fēng)俗和習(xí)慣;譬如訴訟制度、審判制度、交易規(guī)則等。法律制度、政治制度根植于法律文化世界的理性結(jié)構(gòu)之中，故而為法律文化的貫徹提供著體制保障。( 3)心理層次，是法律文化結(jié)構(gòu)層次中較深的一個層次，主要包括法律價值觀念、法律思維、法律意識、道德情操、民族性格。王申：.法律文化層次論學(xué)習(xí)與探索 2004(5)另有學(xué)者較為抽象地把法律文化的結(jié)構(gòu)分為:內(nèi)核“法統(tǒng)”，外殼“法體”，然后依自己的分類來組合各自的內(nèi)容。還有學(xué)者提出了“結(jié)構(gòu)分離”的問題，認(rèn)為在法律文化的隱形結(jié)構(gòu)中，心理層而、法律意識層而、法律思想層而存在著分離現(xiàn)象。轉(zhuǎn)自武樹臣等.中國傳統(tǒng)法律文化北京大學(xué)社，1994版. P35- 41.注釋2
上述描述方式無疑得益于龐樸先生。龐先生認(rèn)為，文化是立體的系統(tǒng)，可分為二個層次，一層是外層-一物質(zhì)層;二是中間層--一自物結(jié)合的一層;三層是里層--一心理層，包括價值理念、思維方式、表達(dá)方式、信仰等。龐樸：文化結(jié)構(gòu)與近代中國 東西文化與中國現(xiàn)代化講演集 浙江人民出版社 1986版 這一較為全面的認(rèn)識方法，著實(shí)為我們找到了解開問題的金鑰匙。
討論的目的在于尋求某種自覺性，尋求對法律的性質(zhì)及其影響因素的透徹理解。為了判斷我們認(rèn)識的正誤，我們需要考慮作出分析的前提假設(shè)；不僅要理解在研究法律時所使用的不同方法論，而且還要思考這種探尋法律是什么的活動之所以重要的不同原因。我們也面臨語境問題：如果不依賴特定的社會和歷史環(huán)境，我們能夠詢問“法律是什么”的問題(或者提出以供進(jìn)一步討論的一個定義或者理論模型)嗎?這種問題總是在某種語境下提出，對這個問題的回答也總是取決于某種語境嗎?因此，在討論各種旨在獲得法律智慧的答案和企圖時，我們需要移情進(jìn)入法理學(xué)這一事業(yè)的不同語境嗎?是方法論在改進(jìn)，還是僅僅提供了不同的視角?我們似乎被帶進(jìn)了一個智識的迷宮之中。不過，我們很快就得回到基本問題。法律是一個單一的現(xiàn)象——還是存在著一系列不同的、松散地集合在“法律”標(biāo)簽之下的許多現(xiàn)象?話又說回來，我們制定探詢這些問題的計(jì)劃是為了什么?有什么方法論可以確保我們探索法理學(xué)的事業(yè)是一個自覺的過程? 莫里森：法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代 李桂林等譯 武漢大學(xué)出版社 2003版 P3
法律應(yīng)該與國家的自然狀態(tài)產(chǎn)生聯(lián)系；與氣候的冷、熱、溫和宜人相關(guān)；還與土壤的品質(zhì)、位置和面積有關(guān)；法律與諸如農(nóng)夫、獵人或者牧民等各種人民的生活方式息息相關(guān)。法律必須與政體所能承受的自由度相適應(yīng)；還要以居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易風(fēng)俗以及言談舉止發(fā)生關(guān)系。最終，法律條款之間也有內(nèi)在的關(guān)系；它們各自都有自己的淵源所在，其中包含立法者的主旨以及制定法律所產(chǎn)生的基礎(chǔ)性秩序的關(guān)聯(lián)。應(yīng)該通過這些所有的觀點(diǎn)仔細(xì)考察法律。孟德斯鳩：論法的精神（孫立堅(jiān)等譯 陜西人民出版社 2001版）該文本（電子）來源于東方法眼：http://www.dffy.com認(rèn)識法律，洞悉法律，需要從細(xì)化之處著手�；诖耍P者試圖三個層面來討論，即形而上學(xué)與形而下層面。在形而上層面，擬對法律緣起之因、法的本質(zhì)、法的內(nèi)涵等抽象問題進(jìn)行討論，完成對法律終極意義的追問；在形而下的實(shí)際運(yùn)作層面上，將對法律運(yùn)行的諸環(huán)節(jié)進(jìn)行考證，以進(jìn)一步提煉法律作為實(shí)在層面的內(nèi)涵。完整的認(rèn)識法律，不僅僅在于形而上與形而下層面，還得在形而上與形而下之間的狹縫中尋求途徑。筆者以為，法變亦或說變法就是這樣的代表。因此，筆者關(guān)于法律的追問還需要設(shè)計(jì)對法變問題的討論。
二
從最大限度的廣義上說，法是源于客觀事物性質(zhì)的必然關(guān)系。從這個意義上推斷，所有的存在物都有屬于自己的法；上帝有他的法；物質(zhì)世界也有它的法；高于人類的“先知圣人們”有著他們的法；畜類也有自己的法；人類擁有他們的法。 注釋3孟德斯鳩：論法的精神（孫立堅(jiān)等譯 陜西人民出版社 2001版）該文本（電子）來源于東方法眼：http://www.dffy.com這是孟德斯鳩關(guān)于法之精神的描述。他關(guān)于法之精神的敘述中，蘊(yùn)含著法乃是人世間所特有的一種現(xiàn)象，這種現(xiàn)象與人類自身息息相關(guān)。人類之法與其它諸法的區(qū)別在于人類本身，同時亦意味著法乃顯現(xiàn)人類本身特質(zhì)的一項(xiàng)量度標(biāo)準(zhǔn)，人類自身的一種制度安排。就此意義而言，對人類自身的追問將意味著對法律終極意義的追問。規(guī)范的內(nèi)容從何而來，同人的活動有何相干?規(guī)范習(xí)慣化的程度怎樣?即人們對規(guī)范的接受程度怎樣?是否認(rèn)真對待并期望別人也來遵守?規(guī)范是怎樣修改的?在表達(dá)上究竟明確到什么程度?人的行為同別人對他的期望之間有多大的差距?遵守規(guī)范的結(jié)果在何種程度上能滿足別人的要求? 安.賽德曼、羅伯特B.賽德曼：法律秩序與社會改革 時宜人譯 中國政法大學(xué)出版社 1992版P8
人類在產(chǎn)生之初，尚未擺脫動物的物性，仍具有動物的本能，他們遵循的是自然秩序，他們的生活就此而變得無所謂穩(wěn)定可言。出于對自身生活安全的考慮，他們便有了從自然秩序進(jìn)入自發(fā)秩序的渴求，通過彼此之間的約定，人類逐步建構(gòu)屬于自身的自發(fā)秩序，以便保證自身的生活變得安詳多姿。注釋4從此，安全、秩序就作為人類追求的一項(xiàng)永恒價值體系，就此意義而言，人類所追求的終極意義觀念是一致的。當(dāng)一個組織成功地吸納到了成員，并且得到了他們的信賴，能富有效率地實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，能被更大的社區(qū)所接受，它就通常能在相對穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)中、在一整套目標(biāo)和價值觀的指導(dǎo)下，形成有序的運(yùn)作模式。戴維.波普爾：社會學(xué) 中國人民大學(xué)出版社 1999版 P194對于人類個體而言，使自身的生活變得安定起來，所有的人類個體在生活之中需要遵循極具預(yù)期且能反映他們愿望的規(guī)則，依照他們的愿望達(dá)成的約定規(guī)則便成為了法律制度規(guī)范的雛形，當(dāng)國家出現(xiàn)之際，這些規(guī)范便正式被冠之以法律的名稱了。法律主要涉關(guān)社會組織方式和人世生活方式，反映的是人間秩序下的常態(tài)、常規(guī)和常例，蘊(yùn)涵著人世生活的常識、常理和常情。其間，可能涉及自然真實(shí)，也可能關(guān)乎歷史真實(shí)，而價值真實(shí)更是題中應(yīng)有之義。許章潤：說法 活法 立法:關(guān)于法律之為一種人世生活方式及其意義(增訂版) 清華大學(xué)出版社2004版P307法律是從人們所熟悉并依歸的傳統(tǒng)中衍化出來的，體現(xiàn)著人們?nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗(yàn)、知識、邏輯，生活于這種法律之下的人們并不會感到法律是外部強(qiáng)加的、異己的東西。相反，人們會感覺到這種法律就是生活的一部分，須臾離不開它。許章潤等：法律信仰：中國語境及其意義廣西師范大學(xué)出版社2003版p70-71就此而言，法律乃是提供“便利”之源，過好日子本身的生活之道。誠如：
法律是一種人世規(guī)則，經(jīng)由規(guī)范和料理人事，進(jìn)而服務(wù)和造福人世。人應(yīng)當(dāng)享有什么樣的人世生活這一價值命題，如果不是總是具有決定作用的話，那么，也是常常決定了如何料理人世生活這一事實(shí)命題，決定了規(guī)則治理的方式、力度和進(jìn)程。關(guān)于何種人世生活得為有意義有價值的人間秩序，不僅是一個自然選擇的過程，同時并為一個有意識的追求結(jié)果。對于此種而非彼種人世生活的認(rèn)可與向往決定了對于此種而非彼種人世規(guī)則的選擇和建設(shè)，表明“有意識的選擇過程”在首先是一個利益最大化的追求過程的同時，還必然是一個意義的賦予或追求的努力。許章潤：說法 活法 立法:關(guān)于法律之為一種人世生活方式及其意義(增訂版) 清華大學(xué)出版社2004版 P312—313
法律不只是作用于它們的獨(dú)立的力量，那么，我們也需要理解這些相同的情境是怎樣以及以何種方式由我們稱之為法律的東西建構(gòu)起來的。換句話說，在否定法律性即隱含在“法律與社會”這一詞組語義中的概念上的獨(dú)特性后，我們的理論問題從探尋法律與社會之間的因果關(guān)系和工具性關(guān)系轉(zhuǎn)移到追蹤法律在社會中的表現(xiàn)。帕特里夏.尤伊克、蘇珊.S.西貝爾：法律的公共空間：日常生活中的法律 陸益龍譯 郭星華校 商務(wù)印書館 2005版P56 法律不僅寄予著人類對生活秩序本身的維系訴求，更為重要的是，它本身就是對人們生活利益的一種社會保障機(jī)制。其如：
除了把法律性理解為一系列人們必須面對的超越性的秩序原則之外，被訪者也認(rèn)為，法律就是法律的執(zhí)行者、組織、規(guī)則以及程序的集合，人們用它來管理他們的日常生活。按照這種觀點(diǎn)，法律性就是一種領(lǐng)域，在其中，行動者努力實(shí)現(xiàn)各自不同的目的。人們在把法律性理解為可獲得的、多樣的目的時，常常會發(fā)現(xiàn)用法律來實(shí)現(xiàn)自己目的的可能性。與具體化的法律觀念不同，在這里，追逐自我利益被看作合法的。而且，認(rèn)識到可以利用法律來實(shí)現(xiàn)自己的目的的可能性，也就包含著認(rèn)為其他人也可以利用法律，他們也可以利用法律來實(shí)現(xiàn)自己的目的。相互有別的、有時甚至是相互沖突的利益限定了法律可能被利用來達(dá)到的目的，因此，這些利益也是法律機(jī)構(gòu)的中心部分。因?yàn)槔媸桥c個人和地位相聯(lián)的，所以法律性反映的是多方面的利益，它往往是正式的和外行的參與者的相互沖突的和變動的目標(biāo)。這一觀點(diǎn)實(shí)際上就是把法律性看作交鋒與沖突、資源和過程。帕特里夏.尤伊克、蘇珊.S.西貝爾：法律的公共空間：日常生活中的法律 陸益龍譯 郭星華校 商務(wù)印書館 2005版 P177
每一群體除了具有整個群種的一般屬性之外，還具有因?yàn)槭茏陨硭幦后w影響而所特有的秉性，人類也未能擺脫這一規(guī)則，就此意義而言，雖有同一價值愿望的但群體不同者卻有了自身不同的生活方式。生活往往以風(fēng)尚的形式表現(xiàn)。一切與人性緊密相連的事物在世界各地都是相似的；而一切可能取決于習(xí)俗的事物則各不相同，如果相似，那是某種巧合。習(xí)俗的影響要比人性的影響更廣泛，它涉及一切風(fēng)尚，一切習(xí)慣，它使世界舞臺呈現(xiàn)出多樣性；而人性則在世界舞臺上表現(xiàn)出一致性。它到處建立了為數(shù)不多的基本原則；土地到處都一樣，但是種植出來的果實(shí)不同。伏爾泰：風(fēng)俗論（下冊）梁守鏘譯 商務(wù)印書館 1995版 P52誠如：
一時代一民族必有一時代一民族之生活樣法及其判斷與評價，而蔚成一時代一民族之世道人心。法意者，此世道人心之于規(guī)則訴求也，其意在安放事實(shí)，服務(wù)人生，而慰貼人心。法制因此而鋪設(shè)，法律遂成一時代一民族之自然言說；
一時代一民族必有一時代一民族之人生理想與人生態(tài)度，其源于一時代一民族求生存之事實(shí)，集中形諸對于人性之預(yù)期和預(yù)設(shè)，而落實(shí)為對于合理并愜意的人世生活之追求與向往。法制于其間縫綴連續(xù)，法律遂成一時代一民族之人世規(guī)則與人間秩序；
一時代一民族必有一時代一民族之問題與困惑，而求一時代一民族之特定解決與安頓。人我群己及其與自然間危乎殆哉之事實(shí)與規(guī)則的均衡，其形在法意之輾轉(zhuǎn)反側(cè)，而解決于法制，一以其時代與民族之世道人心為淵源為矩繩。公平正義，仁愛誠信，安全、自由、平等、人權(quán)、民主與寬容，是世道人心的最高價值，也是一切人世規(guī)則與人間秩序之惟一合法性基礎(chǔ)，則合理而愜意之人世生活，必當(dāng)內(nèi)涵與尊奉此最高價值。法制之產(chǎn)生源此必要，法制之功能在畢役此功，法律遂為或當(dāng)為人類求存求和求榮之天下公器。許章潤：說法 活法 立法:關(guān)于法律之為一種人世生活方式及其意義(增訂版) 清華大學(xué)出版社2004版 初版序P8
就法的本質(zhì)而言，法并不是立法者有意創(chuàng)制的.而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn);只有“民族精神”或“民族共同意識”，才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。在《現(xiàn)代羅馬法的體系》中，薩維尼指出.法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機(jī)聯(lián)系在一起的。在人類的早期階段，法就已經(jīng)有了其固有的特征，就如同他們的語言、風(fēng)俗和建筑有自己的特征一樣。“在所有每個人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神，是產(chǎn)生實(shí)定法的土壤。因此，對各個人的意識而言，實(shí)定法并不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法。”這種同一的法，反映的是一個民族的共同意識和信念。因此，立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣。立法者的任務(wù)只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識”中已經(jīng)存在的東西。何勤華：歷史法學(xué)派述評
一切法律本來是從風(fēng)俗與輿論而不是從法理學(xué)形成的；也就是說，從不知不覺的活動力量而不是從立法者武斷意志形成的。古奇：十九世紀(jì)的歷史學(xué)與歷史學(xué)家 耿淡如譯 商務(wù)印書館 89年版 P17 正因?yàn)榇�，立法的任�?wù)不外在于找出民族的“共同信念”與“共同意識”，經(jīng)由立法形式善予保存與肯認(rèn)。凡此深蘊(yùn)于心、確定無移而頗堪褒揚(yáng)者，不僅形諸典章文物，更落實(shí)為千萬民眾日復(fù)一日的灑掃應(yīng)對。立法可以發(fā)現(xiàn)并記載這一切，但卻決然不可能憑空制造出這一切。那種希望藉由一個詳盡無遺的立法制度，即刻創(chuàng)制出一個嶄新秩序的企圖，只會摧殘現(xiàn)實(shí)，增加現(xiàn)實(shí)的不確定性，強(qiáng)化規(guī)則與事實(shí)之間的乖張，最終使得法律失卻規(guī)范人事而服務(wù)人世的功用與價值。職是之故，為了確保法律之為民族信念與民族意識的真實(shí)映像，成為適合民族生活狀況，造福人世間生活的人間規(guī)則，必須首先考察民族的現(xiàn)實(shí)生活，并在對往日民族生活的歷史考察中，今古觀照，厘清一切立法之得立基的命源泉所在。薩維尼：論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命 許章潤譯 中國法制出版社 2001版P9就此意義而言，法律只不過是一個民族自身生活的樣態(tài)，只不過是民族生活記載體而已。誠如Vinogradoff所言：
創(chuàng)始法律行為規(guī)則的因素，并不是人們之間的沖突，而是一些日常習(xí)慣，這些習(xí)慣受制于人們從公平的角度斟酌考慮合理交往及社會合作。無論是繼承、財(cái)產(chǎn)，還是所有權(quán)、契約，都不是源自直接的立法或直接的沖突。繼承的根源，在于家長去世的時候?qū)ζ浼沂逻M(jìn)行必要的安排；財(cái)產(chǎn)發(fā)端于占有；所有權(quán)可還原為事實(shí)上的存留；契約的源頭可追溯自討價還價的習(xí)慣。在原始社會，有關(guān)權(quán)利的爭議，顯然是有關(guān)適用非訴訟性習(xí)俗的爭議。轉(zhuǎn)自S.斯普林克爾：清代法制導(dǎo)論：從社會學(xué)角度加以分析 張守東譯 中國政法大學(xué)出版社 2000版 P160-161
態(tài)度神情實(shí)為生活習(xí)慣的核心；而法律制度不過是習(xí)慣的又進(jìn)一步，更外一層。自其人之態(tài)度神情以迄其社會之習(xí)慣法律制度，原是一脈一套，不可分析。法律制度所以為活法律制度而有靈，全在有其相應(yīng)之態(tài)度習(xí)慣，雖視之無形，聽之無聲，其勢力偉大關(guān)系重要固遠(yuǎn)在形著條文者之上。（ 梁漱溟：《我們政治上的第一個不通的路一－ 歐洲近代民主政治的路》轉(zhuǎn)自許章潤：說法 活法 立法:關(guān)于法律之為一種人世生活方式及其意義(增訂版) 清華大學(xué)出版社 2004版 P74 作為生活外在形象的法律，其本身就是一種態(tài)度。誠如如下言論：
法律既是規(guī)則之網(wǎng)，亦為意義之網(wǎng)，而子特定地域的人群先以安身、繼復(fù)立命之憑藉。其為規(guī)則之網(wǎng)，在于法律乃是經(jīng)由歷史過程之自然篩選而為該地域性人群一般生活狀況的誠實(shí)反映，為其共同意志之規(guī)則形式，特別是對于人們在公共交往領(lǐng)域中公、私間際之相對恰當(dāng)?shù)年愂�。從而，它編織了并且本身亦成為此特定人群之人世�?guī)則與人間秩序，特定人群起居其間，引為應(yīng)付舉手投足、灑掃應(yīng)對之最為合適最具親和力的生活知識、社會資源與行為指南。由此，法律為不確定的存在本身建構(gòu)起一種確定性，一種通常而言具有一定可預(yù)見性之生活流程，而成此時代與民族居民的“安身”之基……由此，法律不僅是具有可預(yù)見性的生活流程，益且乃堪為信托之生命存在形式，正如語言之于思想，法律遂成此時代與民族居民的“立命”之綱，人民的精神家園。正是為了應(yīng)對生活的需要——具有特定情境和特殊需求，……轉(zhuǎn)換、落實(shí)為特定的行為規(guī)則，而常常以傳統(tǒng)、風(fēng)俗和習(xí)慣面目出現(xiàn)的規(guī)則，汩汩源流于特定人生本身，人心與人生遂圓融一致，共同構(gòu)筑了法律規(guī)則的內(nèi)、外意義之源，而這便也就是其權(quán)威之源，效果之因。許章潤：說法 活法 立法:關(guān)于法律之為一種人世生活方式及其意義(增訂版) 清華大學(xué)出版社2004版 序P10—11
正如心理學(xué)研究已經(jīng)證明的那樣，確保遵從規(guī)則的因素象信仰、公正、可靠性和歸屬感，運(yùn)較強(qiáng)制力更為重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求強(qiáng)制力制裁的時候，才是有效的；依法統(tǒng)治者無須處處都是警察……總之,真正能阻止犯罪的乃是守法的傳統(tǒng),這種傳統(tǒng)又植根于一種深切而熱烈的信念之中,那就是,法律不僅是世俗政策的工具,而且還是生活終極目的和意義的一部分。伯爾曼：法律與宗教 梁治平譯 中國政法大學(xué)出版社 2003版 P45
所謂的法律，不外是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規(guī)則形式，如其所言，“法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類生活本身�！倍@個大寫的人類生活，首先而且永遠(yuǎn)表現(xiàn)為特定的民族的生活。正是的歷史所凝聚，沉積的這個民族的的全體居民的內(nèi)在信念與外在行為方式，決定了其法律規(guī)則的意義與形式。經(jīng)由漫長的歷史之輪的砥礪，法律與民族感情和意識逐漸調(diào)試，契合不悖，融合無間，從而賦予法律以自在自為的功用與價值。而法的功用與價值，也正在于表現(xiàn)和褒揚(yáng)民族感情和意識。法律因而成為民族歷史凝成的生活方式的規(guī)則形式，法律之有生命力，此為由來；法律之為良法，此為一端；而法律之無效，之失于為民眾所廣泛信受，亦正在于其失于“表現(xiàn)和褒揚(yáng)民族感情和民族意識” 薩維尼：論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命 許章潤譯 中國法制出版社 2001版P7
不同生活勢態(tài)下的人類，選擇了合適于他們生活的法律，法律因此也變得豐富多彩起來。就此意義而言，法律成為人類生活方式的一種外顯。生活方式迥異的中西方也因?yàn)樯罘绞降牟煌鴵碛辛颂N(yùn)含不同理念的法律。即如：
通過對中國法律的系統(tǒng)研究，我們既可以了解中國人的宇宙觀，也可以了解中國人的國家觀、社會觀及家庭觀。布迪、莫里斯著：中華帝國的法律 朱勇譯 江蘇人民出版社 2004版 P28 法律是一個衡量一個國家文明程度的主要標(biāo)準(zhǔn)，而中國法律與西方法律的作用截然不同，表明了兩類文明之間基本的社會差別，這一點(diǎn)值得我們詳細(xì)研究。布迪、莫里斯著：中華帝國的法律 朱勇譯 江蘇人民出版社 2004版 P5任何法律制度都有著一種唯——且確定的“本質(zhì)”，中國法律制度也不例外�！胺芍荒苁翘囟ㄉ鐣漠a(chǎn)物。中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)，西方法則不能不是西方文化的表征。兩種法律建基于不同類型的文化之上，它們在概念、結(jié)構(gòu)或分類上的技術(shù)性差異，實(shí)則是有關(guān)法律的整套觀念形態(tài)、價值判斷和行為模式的根本對立”。梁治平：法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來 中國政法大學(xué)出版社 2003版P149為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該非常合適于該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能合適于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。孟德斯鳩：論法的精神（孫立堅(jiān)等譯 陜西人民出版社 2001版）該文本（電子）來源于東方法眼：http://www.dffy.com也正因?yàn)槿绱耍鞣揭延械慕?jīng)歷提供了某種資源，但不足以含括前所未有的生活。當(dāng)下十三萬萬人建設(shè)“法制中國”的事業(yè)，恰恰就是一項(xiàng)前所未有的人世生活方式的試驗(yàn)。但是，以法律馴服體制，用法律理性制約人性藉由體制作惡的傾向，卻是共同追求，基本的指標(biāo)。在此，“西方文本”為我們展示了一方水土的生聚教訓(xùn)，而有待 “中國經(jīng)驗(yàn)”的進(jìn)一步發(fā)揮。也恰恰在此，情、理、法三維合一、通盤致思這一“傳統(tǒng)的”思考方式和了理人間事務(wù)的方法，不是什么缺點(diǎn)，或許反倒是優(yōu)點(diǎn)，即便是在今天。至少，它提醒我們閱讀“西方文本”時注意，一旦法律和法律理性對于生活世界進(jìn)行過度的殖民化，將會是一種什么樣的情形。從而，“中國經(jīng)驗(yàn)”才可能是中國的經(jīng)驗(yàn)，一種規(guī)范、料理人事，而服務(wù)、造福人世的生存之道。許章潤：說法 活法 立法:關(guān)于法律之為一種人世生活方式及其意義(增訂版) 清華大學(xué)出版社2004版 P307
從生活本身著手去討論法之本質(zhì)，其本身就是從文化的角度對法律本質(zhì)及內(nèi)涵展開的追問。生活，本身就是文化的載體，“你且看文化是什么東西呢？不過是那一民族生活的樣法罷了。生活又是什么呢？生活就是沒盡的意欲（will）——此所謂‘意欲’與叔本華所謂意欲略相近——和那不斷的滿足與不滿足罷了。”梁漱溟：東西方文化哲學(xué) 上海人民出版社2006版P31這里要注意的是，所謂“生活的樣法”，就是指生活方式、范型。持這一觀點(diǎn)者并不止梁先生一人，文化人類學(xué)家貝內(nèi)特和圖明亦有同樣的看法：“文化是一切群體的行為模式。我們把這些行為模式叫做生活方式�！鞭D(zhuǎn)引自景海峰:梁漱溟評傳 百花文藝州出版社1995版P53
文化就是吾人生活所依靠之一切，梁漱溟：中國文化要義 上海人民出版社2005版P9而我們生活中依靠者，無非是生產(chǎn)工具、方法技術(shù)及相關(guān)社會之組織制度等。這些當(dāng)然在文化中占有相當(dāng)多的分量。然而，相對而言，這些都是次要的。梁先生認(rèn)為，“生活”是一既非物質(zhì)的，也非精神的意欲。在文化中，人生態(tài)度是其根本。他說：“居中心而為之主的，是其一種人生態(tài)度，是其所有之價值判斷�！思词钦f，主要還在其人生何所取舍，何所好惡，何是何非，何去何從�！绷菏椋褐袊幕x 上海人民出版社2005版P 95-96 人生態(tài)度之所以各異，就在于人生所要解決的問題不同。梁氏認(rèn)為，人生所要解決的問題可分為三類：一是人對物的問題，二是人對人的問題，三是人對自身的問題。在人對物的問題上，人們的人生態(tài)度多為向外用力，即從身體出發(fā)；在人對人的問題上，人們的人生態(tài)度多為向里用力，即從心（理性）出發(fā)。梁漱溟：中國文化要義 上海人民出版社2005版P268態(tài)度涵蓋了人類生活的全部。
一些學(xué)者將意識定義為個人的觀念和態(tài)度，它們結(jié)合起來，就決定著社會生活的形式和結(jié)構(gòu)。這一關(guān)于意識的概念是政治和法律理論中的經(jīng)典的自由主義傳統(tǒng)的表達(dá)，它表明，任何規(guī)模和類型的社會團(tuán)體(家庭、同輩群體、工作團(tuán)體、公司、社區(qū)、法律機(jī)構(gòu)，以及社團(tuán))都是從個人的集合行動中產(chǎn)生的。根據(jù)這一取向，“政治社會……是自主的個人組成的聯(lián)合，這些人統(tǒng)一他們的意志、集合他們的力量，以實(shí)現(xiàn)互惠互利的目的。由此可見，意識既包含理性，又包含欲望，根據(jù)自由主義意識形態(tài)，欲望——目前仍未得到解釋——是指“自我中變動的、積極的或基礎(chǔ)的部分……把人與人區(qū)分開來的不是他們對世界的理解不同，而是即便在他們理解相同的時候卻希望得到不同的東西�！� 帕特里夏.尤伊克、蘇珊.S.西貝爾：法律的公共空間：日常生活中的法律 陸益龍譯 郭星華校 商務(wù)印書館 2005版 P56-57決定法律本身的生活態(tài)度與法律規(guī)范本身的內(nèi)涵——意識形態(tài)兩者在本質(zhì)上完全等同的。因?yàn)椤胺梢庾R形態(tài)不是法律原則”,但“以較為特定的方式與法律原則相關(guān)聯(lián)”;它是“深嵌于實(shí)踐并由實(shí)踐所表達(dá)和型塑的流行思想、信念、價值和態(tài)度的體現(xiàn)”;它是“由某些價值要素和認(rèn)知觀念所組成的,而這些價值要素和認(rèn)知觀念是由在法律制度中發(fā)展、闡釋和適用法律原則的實(shí)踐所預(yù)設(shè)、表達(dá)和塑造的; ”它“通過職業(yè)法律實(shí)踐得到有意義地生成和維系,并通過制度化的、職業(yè)化發(fā)展與應(yīng)用的法律原則對公民意識的某種影響而得到傳播�！�R1Cotterell,“The Concep t of Legal Culture”, in David Nelken ( ed1) , Com paring Legal Cultures, Dartmouth Publishing Company Limited, 1997, pp121 – 221轉(zhuǎn)自高鴻鈞：法律文化的語義、語境及其中國問題 中國法學(xué)07-04進(jìn)而可以說，法律之內(nèi)涵本身就是一種生活樣態(tài)，一種態(tài)度。即如德沃金所言：
多少規(guī)則或原則都不能把法律列舉窮盡無遺，每種法律都有受某些裁量行為支配的領(lǐng)域。多少官員及其權(quán)力也都不能窮盡法律，每一種官員及其權(quán)力都涉及我們生活的一部分。法律的帝國是由態(tài)度限定的，而不是由領(lǐng)土或權(quán)力或程序限定的……在最廣義上，它是一種針對政治解釋性的、自省的態(tài)度。德沃金：法律帝國 中國大百科全書出版社 沈宗靈譯 1996版 P410
法律制度作為一種外顯的規(guī)范性結(jié)構(gòu),它是法律文化的產(chǎn)物,又反過來又規(guī)范作為觀念形態(tài)的法律文化,由此兩者形成了互動關(guān)系。正是在這個意義上,弗里德曼才認(rèn)為“文化建造結(jié)構(gòu)”,“結(jié)構(gòu)模式透露出根本的態(tài)度”,同時“反過來作用于態(tài)度”。在傳統(tǒng)社會,文化為法律制度提供合法性的基礎(chǔ),決定法律制度的價值取向和發(fā)展方向,并將作為規(guī)則載體的法律制度鍛造成價值和意義體系。因此在傳統(tǒng)社會,法律制度是法律文化的價值載體,并進(jìn)而是文化的價值載體。在研究傳統(tǒng)社會的法律時,我們只有潛入特定的文化中去,才能發(fā)現(xiàn)特定法律文化的形態(tài)、意蘊(yùn)和價值,才能發(fā)現(xiàn)特定法律制度的精神、氣質(zhì)和底蘊(yùn),才能發(fā)現(xiàn)特定社會中法律與非法律的邊界(當(dāng)然也取決于我們對“法律”含義的界定)。高鴻鈞：法律文化的語義、語境及其中國問題 中國法學(xué)07-4 作為文化載體的法律，同樣擁有文化的特質(zhì)；具有文化所有應(yīng)擁有的品質(zhì)與內(nèi)涵；具備了文化的功能。讓我們從文化的角度來剖析法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。讓我們先來看看何謂文化，何為文化的內(nèi)涵。作為生活樣態(tài)的文化，它寄予著生活其中的人們的一種方式，外在其內(nèi)涵本身乃是觀念。其如所謂：
文化的核心則一套傳統(tǒng)觀念，尤其是價值系統(tǒng)所構(gòu)成。余英時：中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋江蘇人民出版社 2004版 P2 文化作為人們的生存方式或“人類生活的樣法”并不等同于純粹的、自覺的思想觀念、它既可以表現(xiàn)為自覺的思想觀念(如世界觀、意識形態(tài)等)，也可以體現(xiàn)為自在的傳統(tǒng)、習(xí)慣、風(fēng)俗、自發(fā)的經(jīng)驗(yàn)、常識、價值觀念、天然情感，理性化的制度安排和社會運(yùn)行機(jī)理等因素。衣俊卿：現(xiàn)代性與文化阻滯力 人民出版社 2005版 P52
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