[ 張鳴 ]——(2006-12-3) / 已閱34019次
2、實踐中單位虛假出資主要表現(xiàn)為：（1）以無實際現(xiàn)金或高于實際現(xiàn)金的虛假銀行進賬單、對賬單騙取驗資報告，從而獲得公司登記；（2）以虛假的實物投資手續(xù)騙取驗資報告，從而獲得公司登記；（3）以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資，但并未辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)；（4）作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額；（5）單位股東設(shè)立公司時，為了應(yīng)付驗資，將款項短期轉(zhuǎn)入公司賬戶后又立即轉(zhuǎn)出，公司未實際使用該款項進行經(jīng)營；（6）未對投入的凈資產(chǎn)進行審計，僅以投資者提供的少記負債高估資產(chǎn)的會計報表驗資。
（二）單位虛假出資行為與單位虛報注冊資本行為之間的關(guān)系
單位虛假出資行為多借助單位虛報注冊資本來完成；而虛報注冊資本的結(jié)果必然是虛假出資。虛報注冊資本罪的犯罪行為是不真實出資，以虛假的驗資證明等謊報注冊資本騙取設(shè)立登記。這實際上也就是虛假出資。反之，虛假出資罪的行為人也是要靠虛假手段，提交虛假驗資證明等才能取得設(shè)立登記，達到虛假出資的目的。從這個意義上說，這兩種犯罪行為是相輔相成的。
1、兩罪侵犯的客體也都是公司法上的資本充實原則。（公司在其存續(xù)期間必須維持相當于資本總額的實際財產(chǎn)，以具體的財產(chǎn)充實抽象的資本）所謂資本充實（維持）原則，其與資本確定原則、資本不變原則并稱為公司法上的資本三原則�；诖嗽瓌t才制定了公司登記管理制度。
2、根據(jù)《公司法》第二十六條、九十四條之規(guī)定，虛假出資罪的客觀方面，還可以表現(xiàn)為行為人在公司設(shè)立后，即經(jīng)公司登記機關(guān)核發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》后，拒不履行在申請公司登記前認繳的出資額或認購公司股份的義務(wù)的行為。即公司設(shè)立后拒不履行在公司登記前認繳的出資為虛假出資。
所以，在立法上只要規(guī)定“負有出資義務(wù)人不依法真實出資，以虛假、欺騙等手段假冒出資的……”這樣一個“虛假出資罪”，便可涵蓋這類罪行。
（三）單位虛假出資行為與單位抽逃出資行為之間的關(guān)系
抽逃出資罪形式上真實出資，實質(zhì)上是虛假出資。我國《公司法》第三十六條規(guī)定了有限責(zé)任公司在“公司成立后，股東不得抽逃出資”。第九十二條規(guī)定了股份有限公司“發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本�！背樘映鲑Y罪的典型特征是它在設(shè)立程序上完全合法，公司成立后再抽走出資。具體看，犯罪行為人在設(shè)立登記前即已實際出資且有真實的驗資證明，公司通過正常的設(shè)立登記，成立時是健全的法人組織。但公司成立后，行為人即按預(yù)先計劃抽回出資，或返還債權(quán)人或用作他處，使依合法程序設(shè)立起來的公司仍淪為無財產(chǎn)基礎(chǔ)的皮包公司。形式上真實出資，實質(zhì)上是虛假出資。抽逃出資罪中的繳納出資行為，乃是為了回避法律、騙取設(shè)立登記的暫時出資，行為人自始沒有真實出資的意思。另外抽逃出資罪是區(qū)別于虛假出資罪的一個獨立的罪名，兩者不應(yīng)規(guī)定在同一條款中。早有學(xué)者 提出應(yīng)該取消并列式罪名，采用一條一罪的立法模式�！豆痉ā芬呀�(jīng)取消并列式，采用一條一罰的立法模式
公司的存在正是投資人以一定的資產(chǎn)的組合，謀取更大的效益，最低也就是所投資產(chǎn)的消失，即“以一定的數(shù)額為限，負清償?shù)呢?zé)任。 ”有限責(zé)任是公司存在的生命，因此無論是有限責(zé)任公司的股東還是股份有限公司的發(fā)起人首先應(yīng)當承擔(dān)的是“資本充實責(zé)任”�！鞍l(fā)起人的資本充實責(zé)任一般包括認購擔(dān)保責(zé)任，繳納擔(dān)保責(zé)任、人格填補責(zé)任以及由于資本不實而給公司或第三人造成損失的損害賠償責(zé)任等內(nèi)容。 ” 基于資本充實責(zé)任，發(fā)起人與發(fā)起人之間形成了一種互
為連帶責(zé)任性質(zhì)的合伙關(guān)系。
對單位虛假出資犯罪責(zé)任人員特定性的法理分析
我國刑法通說在講到單位犯罪的危害行為的時候，都是籠而統(tǒng)之地說。如《刑法》第三十條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的， 應(yīng)當負刑事責(zé)任。而沒有說明無血無肉、無手無腳的單位是如何實施犯罪行為的。其實單位犯罪，其犯罪意志源于單位領(lǐng)導(dǎo)層的決策或決定，其行為是由“直接負責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”具體實施的。因此，必須準確把握單位虛假出資犯罪“責(zé)任人員”的認定。
（一）單位是民法上所擬制的權(quán)利義務(wù)主體。
單位所進行的社會活動是由其組成人員的自然人實施的，其自身不可能實施所謂單位犯罪行為。但是，作為單位組成人員的自然人，一方面是單位組成人員，受制于單位意志；另一方面又是具有自己獨立思想的個人，他可以影響單位意志并作為獨立于單位的社會關(guān)系主體的身份出現(xiàn)，獨立處理自己的事務(wù)。這種雙重身份決定了他的行為既可能是單位行為，也可能是他個人行為。因此，如何判斷其所實施的行為是單位行為還是個人行為，就成為認定現(xiàn)實中的虛假出資行為是否單位犯罪的關(guān)鍵。
（二）單位犯罪是一種新類型的犯罪。
刑法規(guī)定單位虛假出資犯罪的“責(zé)任人員”只能是“直接負責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”，這就確立了單位虛假出資犯罪被追訴人員的特定性，因此，在單位虛假出資犯罪中“直接負責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”需要具有以下情形和條件，才能成為單位虛假出資犯罪的“責(zé)任人員”而被追訴。
1、直接負責(zé)的主管人員。由于單位犯罪一般是單位的法定決策機構(gòu)，如 股東會、董事會等，或者董事長、總經(jīng)理等通過單位的決策程序作出決定的。所以 一個單位的控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員是單位的主管人員，但一個單位虛假出資犯罪并非這類人員都能成為單位虛假出資犯罪的“直接負責(zé)的主管人員”，只有直接組織、參與、拍板、授權(quán)、指揮實施了單位虛假出資犯罪的主管人員，才能成為單位虛假出資犯罪的“直接負責(zé)的主管人員”。具體說來是研究、決策實施單位虛假出資犯罪的單位負責(zé)人；表態(tài)同意或者批準實施單位虛假出資犯罪的單位負責(zé)人；組織指揮“其他直接責(zé)任人員”實施單位虛假出資犯罪的單位負責(zé)人；雖然沒有主持或參與決策、決定、組織、指揮實施單位虛假出資犯罪，但事后知道單位虛假出資犯罪的事實而默許、放任的單位負責(zé)人；由單位領(lǐng)導(dǎo)層研究決定或指定該單位的某中層負責(zé)人去組織、指揮實施單位虛假出資犯罪的，也屬“直接負責(zé)主管人員”之列。
2、其他直接責(zé)任人員。在單位虛假出資犯罪中，除了直接負責(zé)的主管人員以外，涉及“其他直接責(zé)任人員”，既可能是一般的行政管理人員，也可能是一般職工等等。如何確定“其他直接責(zé)任人員”需要注意把握兩個方面的問題。一是看其在單位虛假出資犯罪過程中能起到作用大小。如果參與犯罪的是部門責(zé)任人，或者是行政管理人員等，在實施單位虛假出資犯罪過程中起到了關(guān)鍵、重要作用，就應(yīng)屬于單位虛假出資犯罪的直接責(zé)任人員，如果所起作用小，且情節(jié)顯著輕微，就不能成為“其他直接責(zé)任人員”。二是看這類人員與單位虛假出資犯罪“直接負責(zé)主管人員”行為的關(guān)聯(lián)程度。如果其他人員使單位虛假出資犯罪的目的得以實施，并按照“直接負責(zé)主管人員”的組織、指揮的方案積極地貫徹執(zhí)行，其犯罪結(jié)果與其行為已有直接的因果關(guān)系，就應(yīng)成為單位虛假出資犯罪的“其他直接責(zé)任人員”。當然，判斷單位犯罪的“其他直接責(zé)任人員”需要對上述二個方面的情況綜合具體案件情況進行分析，正確確定追訴對象，既不能無故擴大打擊面也不能放任應(yīng)追訴之人。
（三）單位虛假出資罪實行的是雙罰制原則。
《刑法》第三十一條規(guī)定“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定�！蔽覈鴮挝环缸锏奶幜P實行的是以雙罰制為主，以單罰制為輔的處罰原則。所謂“單罰制”是指在單位犯罪實施了犯罪而應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的情況下，只處罰該單位的直接責(zé)任人員。所謂“雙罰制”是指在單位實施了犯罪而應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的情況下，既處罰單位，又處罰“直接負責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”，在單位虛假出資犯罪案件中適用的是雙罰制原則。為此，筆者認為應(yīng)該注意以下問題：①明確對單位虛假出資犯罪的單位主體的處罰，只能適用罰金刑。這是因為單位是純粹的抽象主體，與自然人在屬性上存在差異，單位不具有自然人的自然屬性，決定了對其不能適用自由刑和死刑，而只能適用財產(chǎn)刑。②明確對單位虛假出資犯罪中的“直接負責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”的處罰，適用自然人犯罪的刑種，包括拘役、有期徒刑。但不得隨意附加判處財產(chǎn)刑。③掌握對單位判處罰金處罰應(yīng)在刑法規(guī)定的罰金幅度內(nèi)。這樣，雖然保證了正確適用法律，但未能真正體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，以實現(xiàn)刑法之目的。
對單位虛假出資犯罪實行雙罰制的刑法思考
（一）雙罰制是對兩個犯罪行為的處罰。
對于雙罰制中兩個責(zé)任主體的解釋有一種流行觀點，這種觀點認為，在單位（法人）犯罪中，實際上是一個單位犯罪（法人整體犯罪），兩個犯罪主體和兩個刑罰主體。 還有學(xué)者認為，這實際上還是由自然人承擔(dān)單位（法人）犯罪的刑事責(zé)任，處罰的主體還是一個，即法人，只不過刑事責(zé)任的承擔(dān)者有別罷了。由此可見，雙罰制不是對兩個主體，而是對一個主體即法人的整體處罰，是同一刑事責(zé)任根據(jù)單位（法人）成員在犯罪中所處的地位和作用不同而作的不同分擔(dān)，是對單位（法人）的犯罪行為的綜合性的處罰。一種是“一個犯罪，兩個犯罪主體和兩個責(zé)任主體”，一種是“一個犯罪，一個犯罪主體，一個責(zé)任主體”。這兩個觀點值得商榷。因為既然是兩個承受刑罰的刑事責(zé)任主體，就應(yīng)該是兩個犯罪行為和兩個犯罪主體，否則豈不又落入轉(zhuǎn)嫁責(zé)任和株連責(zé)任的窠臼，違反罪責(zé)自負的原則了嗎？單位（法人）犯罪應(yīng)該是兩個犯罪行為，有兩個犯罪主體和刑事責(zé)任主體，其中一個是客觀實在的作為法人成員的自然人犯罪，一個是擬制的單位（法人）犯罪。 單位虛假出資犯罪應(yīng)該是兩個犯罪行為，有兩個受罰主體。不能忽視對另一受罰主體的處罰力度。
（二）單位被擬制為法人成為犯罪主體。
刑法確立單位犯罪，對單位犯罪與自然人犯罪處罰的差異性是建立在公司（單位）具有團體性、獨立人格性基礎(chǔ)之上的。“單位（法人）是一個人格化的社會系統(tǒng)整體，它具有自己的整體意志和行為，從而也具有自己的犯罪能力和刑事責(zé)任能力�！比欢⒎撬芯哂小肮尽敝慕M織體、實施符合構(gòu)成犯罪要件行為的單位都具有刑法上的獨立人格，都能單獨承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。對這些單位如果再以單位犯罪追究其刑事責(zé)任，不但有悖單位犯罪的理論基礎(chǔ)，而且也常常有悖于罪刑均衡原則。應(yīng)當否認單位在刑法上的人格，轉(zhuǎn)而直接追究單位背后的、操縱單位犯罪的自然人或者其他單位的刑事責(zé)任，亦即應(yīng)適用公司法人格否認法理。
公司法博大精深，公司法中的訴訟問題浩如煙海，不管是民事訴訟還是刑事訴訟均能激活法律條文的生命，可以為法律自身的形成和發(fā)展積累經(jīng)驗。對于單位違反公司法的犯罪，我們也應(yīng)轉(zhuǎn)換刑法思想，革新刑事政策，完善單位該類犯罪的刑事責(zé)任制度，真正體現(xiàn)罪責(zé)相符的刑法原則，并使之真正起到遏制犯罪、懲罰犯罪的作用。
二00六年 八月八日
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