[ 張雨林 ]——(2006-11-15) / 已閱18453次
法定許可是指根據(jù)法律的直接規(guī)定，以特定的方式使用他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作人許可，但應(yīng)當向其支付報酬的制度。我國《著作權(quán)法》第32條第二款對此有明確的規(guī)定，但其中沒有對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的法定許可作出規(guī)定。因考慮互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展迅速、為平衡社會公眾利益等相關(guān)因素，《最高院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報刊、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進行轉(zhuǎn)載、摘編并支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當認定為侵權(quán)。需要強調(diào)的是：“如果轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)認定為侵權(quán)�！崩纾轰浵裰破�、計算機軟件等。也就是說目前將錄像制品、計算機軟件在網(wǎng)絡(luò)進行轉(zhuǎn)載，無論是否支付報酬、注明出處，都必須征得著作權(quán)人同意，否則屬于侵權(quán)行為。如果網(wǎng)絡(luò)作品已加有版權(quán)技術(shù)保護措施，可將其視為禁止轉(zhuǎn)載、摘編的事實上的聲明。
（二）ICP上載作品的合理使用與法定許可的分析
對于上文提到的ICP上載作品的第1、2種情況是否侵犯著作權(quán)的問題，本文認為應(yīng)該從ICP的分類進行詳細分析：
經(jīng)營性ICP使用與其營利有直接聯(lián)系的他人作品時，應(yīng)當遵守授權(quán)許可制度，其使用作品不得侵犯作者因著作權(quán)產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利益，應(yīng)當按有關(guān)規(guī)定獲得著作權(quán)人許可并支付報酬。
現(xiàn)今，存在著這樣一種現(xiàn)象：經(jīng)營性ICP使用他人作品和其營利沒有聯(lián)系。如：A網(wǎng)站的經(jīng)營許可范圍是“音像制品、動畫等其他文化產(chǎn)品”。在其欄目中設(shè)有免費論文查詢，大量轉(zhuǎn)載了報刊、期刊，其他網(wǎng)站的作品。A網(wǎng)站對作品的使用和營利沒有直接聯(lián)系。但是，因為其大量上載他人作品供公眾使用，這提高了該網(wǎng)站的點擊率和瀏覽量，對網(wǎng)站知名度的提高有很大的作用，從而引發(fā)了A網(wǎng)站潛在的消費市場或者網(wǎng)站直接通過網(wǎng)絡(luò)廣告的點擊獲得高額的廣告費。據(jù)此，可以推斷，若經(jīng)營性ICP對作品的使用和其潛在市場間存在著間接利益關(guān)系的，應(yīng)當向著作權(quán)人支付一定的報酬。即在這種情況下經(jīng)營性ICP應(yīng)該嚴格遵守法定許可制度，向著作權(quán)人支付一定的報酬。但事實上，經(jīng)營性ICP這種上載行為涉及到大量的作品，要求其向每一個作者都支付報酬是不現(xiàn)實的。其很多作品來源于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，對作者真實身份和聯(lián)系方式的確定也非ICP的能力范圍之內(nèi)。且經(jīng)營性ICP這種行為在一定程度上為社會公眾提供了方便，客觀上促進了文化、科學的傳播。對于這種情況，本文認為：雖然經(jīng)營性ICP事實上侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利，也不否認這種侵權(quán)行為可能給其帶來間接的利益，但應(yīng)該根據(jù)實際情況謹慎處理。
非經(jīng)營性ICP一般向上網(wǎng)用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務(wù)。如果非經(jīng)營性ICP的所有者從使用他人作品中獲得了間接利益，那么其應(yīng)當向著作權(quán)人支付報酬，否則侵權(quán)行為成立。只是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，非經(jīng)營性ICP獲得的間接利益怎樣確定是很難把握的。應(yīng)該從作品的點擊率、作品對其知名度提升或網(wǎng)絡(luò)廣告收益等方面考慮�，F(xiàn)階段，有的網(wǎng)站進行的備案是非經(jīng)營性，卻從事著營利活動，對于這種網(wǎng)站，應(yīng)該將其視為經(jīng)營性ICP進行約束。
如果使用作品的非經(jīng)營性ICP屬于純學術(shù)性或純文學性網(wǎng)站，不存在任何商業(yè)目的，也不存在潛在的市場或價值，沒有任何營利行為。只是旨在為他人學習、研究或欣賞提供一個交流的電子平臺，則這種使用可以考慮視為是合理使用在網(wǎng)絡(luò)上的延伸。在確定非經(jīng)營性網(wǎng)站在使用作品時是合理使用還是法定許可，應(yīng)當看其使用作品是否取得了間接利益，同時加以“四個標準”對其上載行為進行判斷。
ICP對他人作品的上載是否構(gòu)成合理使用，尚沒有定論�，F(xiàn)行的法律法規(guī)對ICP上載他人作品的行為歸于法定許可范疇。本文認為，著眼于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的未來發(fā)展和ICP使用作品情況的現(xiàn)狀，應(yīng)該允許在某些特定的情況下，ICP使用他人作品的行為是屬于合理使用。因為允許ICP在特定情況下合理使用作品，實際上可以起到一種事前營銷推廣效果，這對于那些無法通過傳統(tǒng)媒體發(fā)表、出版作品的著作權(quán)人提供了另一種途徑。并且網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為可以提供更多的機會讓消費者了解版權(quán)作品，提高著作權(quán)人的知名度，使著作權(quán)人的潛在市場或價值提升。短期的經(jīng)濟損失可以從長遠的利益得到回報，這是可以考慮的。
（三）ICP上載作品存在的侵權(quán)行為及歸責原則
ICP在上載作品時存在的侵犯著作權(quán)的行為有：1、ICP未經(jīng)許可，轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體或其他網(wǎng)站的存在版權(quán)保護的信息，侵犯了權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；2、ICP在上載過程中，沒有標明作者、注明出處，侵犯了著作權(quán)人的署名權(quán)；3、ICP在上載過程中，對作品內(nèi)容進行了刪改或使作品受到篡改令傳播的信息具有誹謗內(nèi)容，侵犯了著作權(quán)人的修改權(quán)、保護作品完整權(quán)及名譽權(quán)；4、ICP上載作品是基于商業(yè)目的或存在潛在的間接利益，抑或直接將著作權(quán)人的作品用于商業(yè)用途，而未向著作權(quán)人支付報酬，侵犯了著作權(quán)人復制權(quán)、獲得報酬權(quán)等。
ICP將信息通過采集、上載進行傳播時，其作用類似于現(xiàn)實生活中的出版單位。在美國及一些歐洲國家，ICP被視為出版單位，承擔無過錯責任⑤。因此，本文認為在我國法律沒有明確對ICP及其侵權(quán)責任作出規(guī)定時，對于ICP侵權(quán)行為的歸責原則，本文傾向于將其比照出版單位的侵權(quán)責任歸責原則。國家版權(quán)局于1996年8月發(fā)布的《關(guān)于出版社出版抄襲制品應(yīng)承擔何種責任的答復》中明確指出：出版社應(yīng)僅在有過錯并造成損害后果的情況下，才就出版抄襲制品一事與抄襲者共同承擔賠償責任。即出版社的歸責原則是過錯責任原則，那么ICP的侵權(quán)責任歸責原則為過錯責任原則。這對于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是具有重要意義的。ICP承擔過錯責任，這一點也可以從《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》的相關(guān)規(guī)定⑥中得出，雖然該辦法規(guī)范的是ICP的行政法律責任。
三、對ICP上載作品的立法思路建議
在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)人的權(quán)利受到了嚴重的侵犯。在現(xiàn)行法定許可制度下，其權(quán)利淪為被動的獲得報酬的權(quán)利。很多情況下，著作權(quán)人甚至不知道作品已經(jīng)被人使用，更談不上索取報酬。所以制訂符合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的合理使用、法定許可制度應(yīng)得到重視，建立一套適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的著作權(quán)保護體系，本文對ICP上載作品的立法思路有如下建議：
我國尚未對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)作出明確規(guī)定，而我國的大多數(shù)ICP已經(jīng)習慣了不經(jīng)過著作權(quán)人同意上載其作品，網(wǎng)民們已經(jīng)習慣了免費下載文檔資料、音樂及軟件等。這就意味著公眾與著作權(quán)人之間的利益沖突必將隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而日益激化，所以對ICP上載作品行為盡快進行規(guī)范是十分迫切的：1、在相關(guān)規(guī)定中對ICP作出明確的概念，這樣在發(fā)生侵權(quán)時有利于著作權(quán)人或鄰接權(quán)人對ICP身份的識別與認定。2、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對作品的使用是大量和迅速的，對ICP的侵權(quán)責任歸責原則作出規(guī)定有利于在比較確定的狀態(tài)下解決糾紛或提高審判效率。3、為使司法實踐的靈活及符合合理使用精神的行為不被排除在外，應(yīng)該按照國際慣例，參照其他國家的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況來制訂網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用制度。例如：借鑒美國版權(quán)法中“四個標準”，以此為原則性規(guī)定，并采取具體化的“列舉模式”。4、對ICP某些上載作品的行為可列舉為合理使用范圍，如：作者意圖在網(wǎng)絡(luò)傳播的作品， ICP基于非商業(yè)目的且不存在潛在的間接利益的使用對其上載；ICP基于非營利的教育、學術(shù)交流、研究、欣賞為運營目的對沒有申明不得轉(zhuǎn)載或沒有版權(quán)技術(shù)保護措施作品進行上載。
從國際角度上看，發(fā)達國家的既得利益者試圖更細致、更完善地保護其知識產(chǎn)權(quán)，這對發(fā)展中國家來說，有可能失去享受人類精神財富的機會。而網(wǎng)絡(luò)的開放性（無國界性）、交互性（信息共享性）卻為發(fā)展中國家突破發(fā)達國家的保護體制提供了新契機。在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》（WPPT）的序言中都規(guī)定：“承認信息與通信技術(shù)的發(fā)展與交匯對文學和藝術(shù)作品（表演和錄音制品）的創(chuàng)作與使用的深刻影響�！毙畔⑴c通信技術(shù)的發(fā)展與交匯即指互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展。我國雖然在立法上承認“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”和相關(guān)司法解釋中承認網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，在一定程度上解決了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的立法空白，但《著作權(quán)法》對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的相關(guān)具體規(guī)定卻是空白，ICP上載作品的行為隨著技術(shù)的發(fā)展必然令新的使用方式的不斷產(chǎn)生，版權(quán)保護制度受網(wǎng)絡(luò)技術(shù)挑戰(zhàn)的程度越來越深。現(xiàn)今，國際經(jīng)濟一體化趨勢加快，我國應(yīng)該考慮如何結(jié)合國情，參照他國法律中的相關(guān)核心規(guī)定，制訂一套能夠與國際公約接軌，能夠在國際立法中為我國經(jīng)濟、科技的發(fā)展爭取最大的發(fā)展空間。反之，將導致我國利益的損害。畢竟從國際層面來講，我們更多的是處于“公眾”的角色。本文大膽對其立法或修訂時應(yīng)考慮的原則作以下建議：1、法律設(shè)立的作品合理使用制度、法定許可制度應(yīng)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的變化發(fā)展。2、法律應(yīng)預見到技術(shù)發(fā)展變化對作品使用方式和著作權(quán)的影響。3、堅持作者權(quán)利和廣大公眾利益，尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。這也是《伯尼爾公約》、WCT、WPPT中的基本精神原則。4、在國際經(jīng)濟一體化的趨勢下，考慮如何結(jié)合國內(nèi)實際情況，借鑒、吸取它國相關(guān)法律中的合理核心成分，在現(xiàn)有的國際法律框架下為我國的經(jīng)濟、科技、文化的發(fā)展爭取更多的空間，并盡可能的掌握在國際相關(guān)立法中的主動權(quán)。
由于科學技術(shù)的不斷進步，網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字技術(shù)的快速發(fā)展，版權(quán)保護體系面臨著調(diào)整與變革。ICP作為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)運營商，更應(yīng)該進一步對其上載作品的著作權(quán)問題進行合理的立法，推出具體實用的限制及保護條款，以更好達到利益平衡，促進科技、文化和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展。
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① 意譯，又譯為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商。
② 經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務(wù)活動的網(wǎng)絡(luò)商，在我國一般是經(jīng)營性網(wǎng)站；非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務(wù)活動的網(wǎng)絡(luò)商，根據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案情況看，它包括：非經(jīng)營性網(wǎng)站、博客網(wǎng)、擁有獨立域名的論壇。本文認為只有非經(jīng)營性網(wǎng)站屬于ICP，博客網(wǎng)和擁有獨立域名的論壇則不屬于ICP，因為這兩者的運營是通過為在其系統(tǒng)中注冊的網(wǎng)絡(luò)用戶提供空間上載信息來實現(xiàn)；故這兩者應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，即廣義上的ISP。
③ 需要注意的是我國《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第二條規(guī)定：本辦法所稱“互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者”是指在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布相關(guān)內(nèi)容的上網(wǎng)用戶。實際上該條款中的“上網(wǎng)用戶”就是這里所指的網(wǎng)絡(luò)用戶，而非通常意義上的ICP。例：博客、論壇、免費空間的注冊使用者都屬于網(wǎng)絡(luò)用戶，但是博客注冊用戶、免費空間注冊用戶只要創(chuàng)作、發(fā)布、采集、或傳播相關(guān)信息，其地位就類似于擁有獨立域名的網(wǎng)站，屬于ICP。
④ 《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》。
⑤ 無論是大陸法系還是英美法系國家，多規(guī)定了出版者應(yīng)承擔無過錯責任，故ICP也承擔無過錯責任。
⑥ 《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第十一條、十二條。
參考文獻：
[1]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京:中國政法大學出版社,1996.
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