[ 張雨林 ]——(2006-11-15) / 已閱18451次
ICP上載作品的著作權(quán)思考
張雨林
中國(guó)電子商務(wù)協(xié)會(huì)政策法律委員會(huì)
原載《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2006年第3期，已發(fā)表的文章內(nèi)容較本文略有修改
摘 要：網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展造成著作權(quán)人和公眾之間新的利益沖突，ICP作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者在上載作品時(shí)不可避免的涉及到是否侵犯著作權(quán)的問題。本文從ICP的定義與法律特征入手，較深入的探討了ICP上載作品涉及的著作權(quán)問題，最后對(duì)ICP上載作品提出了立法思路建議。
關(guān)鍵詞：ICP；合理使用；法定許可；過錯(cuò)責(zé)任
互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和成熟，令網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)具有平民化特征，使網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入的障礙較低，信息交流方式步入新的時(shí)代。ICP在互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展中扮演著重要的角色，但互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的混亂特性導(dǎo)致對(duì)ICP的監(jiān)管成為難題�，F(xiàn)今，因ICP上載作品侵權(quán)引發(fā)的訴訟案件日益增多。ICP上載作品侵權(quán)的問題成為了著作權(quán)法面臨的新挑戰(zhàn)。
一、ICP的定義與法律特征
ICP（Internet Content Provider）指自己組織信息通過互聯(lián)網(wǎng)定期或不定期向公眾傳播的主體。ICP通常將自己或他人創(chuàng)作的作品通過選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載。ICP作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者①，主要為公眾提供各種信息服務(wù)，公眾可以在域名（IP地址）范圍內(nèi)進(jìn)行信息瀏覽、閱讀或下載。。
在互聯(lián)網(wǎng)上，任何人都能夠成為ICP，只要其通過注冊(cè)的網(wǎng)絡(luò)空間在域名范圍內(nèi)向網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息就屬于內(nèi)容提供者，不論其是個(gè)人、企業(yè)抑或政府機(jī)關(guān)。根據(jù)我國(guó)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的管理情況看，構(gòu)成ICP的主體有：經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者與非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者②。
ICP的法律特征：
1、ICP是網(wǎng)絡(luò)商之一，以網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容建設(shè)為基礎(chǔ)。
ICP有別于其他的網(wǎng)絡(luò)商，其運(yùn)營(yíng)的基礎(chǔ)就是向公眾提供網(wǎng)絡(luò)信息。網(wǎng)絡(luò)商根據(jù)其服務(wù)性質(zhì)分為：ISP（Internet Service Provider）與ICP，其中ISP按照其服務(wù)是否具有特殊性分為一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和特殊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，主要提供接入服務(wù)、主機(jī)服務(wù)、信息搜索、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營(yíng)、電子公告系統(tǒng)等多種服務(wù)。這種分類可能存在交叉：有的網(wǎng)絡(luò)商作為ICP提供信息服務(wù)時(shí)，也可能提供由ISP提供的主機(jī)服務(wù)、信息搜索、電子公告等服務(wù)。這里需要特別指出的是網(wǎng)絡(luò)用戶③區(qū)別于ICP：網(wǎng)絡(luò)用戶不是網(wǎng)絡(luò)商，而是通過注冊(cè)，在ISP提供的網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)表言論、發(fā)布信息、聊天的服務(wù)使用者。
2、ICP是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容原創(chuàng)者與傳播者。
ICP以創(chuàng)造、傳播相關(guān)信息為主要運(yùn)營(yíng)手段，它通過自己創(chuàng)作作品或選擇、編輯他人作品，將其定期或不定期上載到自己的網(wǎng)頁(yè)或發(fā)送到用戶終端，向公眾提供信息服務(wù)。大多數(shù)情況下，ICP是直接選擇信息并將其發(fā)布，屬于網(wǎng)絡(luò)信息傳播者。
3、ICP必須依法設(shè)立
據(jù)我國(guó)相關(guān)規(guī)定④，ICP分為經(jīng)營(yíng)性和非經(jīng)營(yíng)性。國(guó)家對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度；對(duì)非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。若ICP涉及新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械、文化、廣播電影電視節(jié)目、電子公告等信息服務(wù)還需進(jìn)行前置審批或?qū)ｍ?xiàng)審批。
二、ICP上載作品情況的著作權(quán)分析
目前,ICP上載作品的情況一般有以下三種：
1、網(wǎng)到網(wǎng)的上載——將其他網(wǎng)站的作品復(fù)制（轉(zhuǎn)載）到A網(wǎng)站。即A網(wǎng)站對(duì)其他網(wǎng)站發(fā)表作品轉(zhuǎn)載、摘編的使用。
2、紙到網(wǎng)的上載——將原載在紙面媒體上的作品進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制后上傳A網(wǎng)站。即A網(wǎng)站對(duì)報(bào)刊、期刊發(fā)表作品轉(zhuǎn)載、摘編的使用。
3、單機(jī)到網(wǎng)的上載——將已經(jīng)存在于單機(jī)中的已經(jīng)數(shù)字化作品上傳到A網(wǎng)站。即A網(wǎng)站對(duì)自己或網(wǎng)絡(luò)用戶的原創(chuàng)作品、他人許可的授權(quán)作品的使用。
在第3種情況下,ICP對(duì)作品的上載是符合法律規(guī)定的，一般不涉及到侵犯著作權(quán)的問題。但在第1、2種情況下，ICP對(duì)作品的上載涉及到是否侵犯著作權(quán)的問題。
（一）作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用與法定許可
合理使用指非著作權(quán)人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作權(quán)人的同意，并可以不向其支付報(bào)酬。合理使用應(yīng)對(duì)作者經(jīng)濟(jì)利益不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響�！恫疇柲峁s》第9條第2款確立了合理使用作品行為的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”：一是允許在某些特殊情況下復(fù)制作品；二是不損害作品的正常使用；三是不損害作者的合法權(quán)益。我國(guó)著作權(quán)法本身沒有規(guī)定合理使用原則，而是在著作權(quán)法實(shí)施條例第21條規(guī)定了與伯爾尼公約內(nèi)容一致的合理使用原則�！吨鳈�(quán)法》及相關(guān)法規(guī)都沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用作品的情況，這就很難確定ICP對(duì)某些作品的上載是否構(gòu)成合理使用。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品傳播的特殊性導(dǎo)致傳統(tǒng)的合理使用規(guī)則很難適用于網(wǎng)絡(luò)。有人認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，合理使用規(guī)則應(yīng)適用于個(gè)人使用、數(shù)字化圖書館和遠(yuǎn)程教育三種情況�！吨鳈�(quán)法》亦規(guī)定：為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，為課堂教學(xué)或科學(xué)研究使用他人已發(fā)表的作品屬于合理使用范疇。本文對(duì)這種觀點(diǎn)有些異議：1、若個(gè)人為達(dá)到商業(yè)目的或潛在的商業(yè)利益而使用他人同類相關(guān)研究技術(shù)的作品，明顯是不合理使用的。只有以純學(xué)術(shù)性研究為目的，使用他人作品才可以適用合理使用規(guī)則。2、如果數(shù)字化圖書館將藏書大量置于公眾頁(yè)面任憑用戶或訪客瀏覽、下載，即使其沒有商業(yè)目的或營(yíng)利，但該行為已損害了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。事實(shí)上，數(shù)字化圖書館正處于合理使用的界定尚不明朗的環(huán)境下，應(yīng)該謹(jǐn)慎對(duì)待數(shù)字化圖書館的“合理使用”問題。3、對(duì)于遠(yuǎn)程教育，它的使用范圍是無(wú)法限制的，如果其使用他人作品是基于營(yíng)利性目的，這明顯屬于不合理使用。在判斷網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下是否合理使用作品時(shí)如果采用這種觀點(diǎn)顯然是不合適的，美國(guó)版權(quán)法第107條就有這樣的規(guī)定，“在任何特定情況下，衡量對(duì)一部作品的使用是否合理使用，要考慮的因素包含：1、作品使用的目的和性質(zhì)(the purpose and character of use )，包括這種使用是否具有商業(yè)性質(zhì)或?yàn)榱朔菭I(yíng)利的教育目的；2、被使用版權(quán)作品的性質(zhì)(the nature of the copyright work )；3、所使用版權(quán)作品部分同整體相比的數(shù)量與內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性(the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyright work as a whole )4、使用行為對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生的影響(the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work )。”本文認(rèn)為這“四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)”可以考慮作為判斷網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用行為的準(zhǔn)則。
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