[ 羅紅河 ]——(2006-9-20) / 已閱82963次
第二章 WTO上訴審查程序的法律性質(zhì)
第一節(jié) 關(guān)于WTO上訴審查程序性質(zhì)的爭論
“從法律的角度明確該機(jī)制（WTO爭端解決機(jī)制）性質(zhì)對于我們從宏觀和本質(zhì)上把握該機(jī)制以及在實(shí)踐中運(yùn)用機(jī)制都是首要和基本的。但機(jī)制賴以確立的法律文件——《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》，并未對機(jī)制的性質(zhì)問題做出明確的界定，而且該法律文件所包含的獨(dú)特用語和程序，又極易使人們產(chǎn)生不同的理解。這樣，界定機(jī)制的性質(zhì)便成為WTO研究人員所面臨的一個(gè)重大理論和實(shí)踐問題。” 因此在解析上訴審查程序特點(diǎn)之前，先來探討上訴審查程序的法律性質(zhì)是非常必要的。
關(guān)于WTO上訴審查程序的法律性質(zhì)，出現(xiàn)過眾多的理論和說法，就其意見的差異而論，主要有兩種不同的觀點(diǎn)。
一、上訴審查是一種準(zhǔn)司法體制。
持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：上訴審查程序和專家組程序一樣，還保留了較多的非司法性的成分，如上訴機(jī)構(gòu)并沒有采用“法院”或“法庭”這樣的名稱，上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告不是裁決，而且上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告也并非一經(jīng)作出就具有法律效力，其效力還有待于DSB的通過等，因此上訴審查程序仍然只能算是一種準(zhǔn)司法性程序。
如果只是將WTO上訴審查程序與其他司法體制進(jìn)行表層對比，那么得出WTO上訴審查是一種準(zhǔn)司法性程序的結(jié)論就顯得順理成章。但是我們知道，在確認(rèn)上訴審查程序的司法特性時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察其矛盾的主要方面和次要方面，并以矛盾的主要方面而不是次要方面來決定其性質(zhì)。事實(shí)上，上訴機(jī)構(gòu)以及其所作出報(bào)告的名稱是不是“法院”和“裁決”并不重要，關(guān)鍵還在于上訴機(jī)構(gòu)是否具有強(qiáng)制管轄權(quán)、是否按照司法體制運(yùn)行以及其所作出的決定是否具有法律拘束力等方面�！癢TO的常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)在各方面都可以被視為一個(gè)國際法庭（an international tribunal），它是根據(jù)國際公法的有關(guān)規(guī)定，就成員之間涉及它們在不同的協(xié)議項(xiàng)下的各方面義務(wù)爭端的公正的最終解決而建立的，這一結(jié)論并不能因?yàn)闆]有使用‘法庭’（tribunal）一詞而受到質(zhì)疑�！� 對于上訴審查的司法特性及其有關(guān)問題，筆者將在下一節(jié)中進(jìn)行重點(diǎn)論述。
二、上訴審查類似于仲裁。
這種說法主要在我國新聞界比較流行，例如各大報(bào)紙?jiān)趫?bào)道WTO爭端解決的有關(guān)案例時(shí)，往往使用“爭端當(dāng)事方將爭端提交上訴機(jī)構(gòu)仲裁”之類的表述。
首先，在WTO的爭端解決機(jī)制中，除了具有協(xié)商、專家組審理、上訴機(jī)構(gòu)復(fù)審以及采取救濟(jì)措施等程序外，還設(shè)置了專門的任意選擇程序——仲裁，這種仲裁主要解決合理的執(zhí)行期限和報(bào)復(fù)限額等具體問題；其次，上訴審查與仲裁本身還存在很大的不同，如仲裁的前提是爭端當(dāng)事方必須同意仲裁，而WTO上訴機(jī)構(gòu)卻具有強(qiáng)制管轄權(quán)，只要一方當(dāng)事人選擇了上訴，另一方就必須應(yīng)訴；在審議人員的組成上，爭端當(dāng)事方對上訴機(jī)構(gòu)的組成既無提名權(quán)，也無否決權(quán)，而仲裁中爭端當(dāng)事方都有提名權(quán)；在法律適用上，上訴機(jī)構(gòu)必須嚴(yán)格適用WTO協(xié)議，而不得像仲裁員那樣可以適用公平善意原則判案。
說上訴審查類似于仲裁，實(shí)際上是混淆了上訴審查與仲裁的本質(zhì)差別，我國新聞界的這種不顧及法律用語的嚴(yán)謹(jǐn)性的做法，極易導(dǎo)致誤解，必須盡快予以改變。
第二節(jié) WTO上訴審查程序的司法特性
在討論上訴審查程序的法律性質(zhì)時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)首先注意到：WTO爭端解決機(jī)制設(shè)置上訴審查程序，允許上訴機(jī)構(gòu)對專家小組的裁決進(jìn)行法律審查，本身就是WTO爭端解決機(jī)制“司法化”的一個(gè)重要標(biāo)志。而且從上訴審查的內(nèi)在本質(zhì)來看，其較專家組程序的司法特性也明顯增強(qiáng)，并已經(jīng)構(gòu)成為一種司法性體制，而不是有些學(xué)者所主張的所謂準(zhǔn)司法性體制。為什么這樣說呢？我們知道“構(gòu)成一種司法性體制必須包含下列要件：第一，該體制必須有確定的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)應(yīng)包含有法律專家或全部由法律專家組成。第二，機(jī)構(gòu)的職權(quán)是通過解釋和適用某些法律規(guī)則來解決法律性質(zhì)的糾紛或爭端。第三，機(jī)構(gòu)必須擁有依據(jù)某些專門的規(guī)則對所提交的糾紛或爭端進(jìn)行管轄的職權(quán)。第四，機(jī)構(gòu)在適用法律解決爭端時(shí)，必須有詳盡、明確、具體的程序和規(guī)則，這些程序和規(guī)則應(yīng)該能夠保證當(dāng)事人有機(jī)會闡明事實(shí)，發(fā)表意見，保證機(jī)構(gòu)正確適用法律。第五，機(jī)構(gòu)所做出的關(guān)于爭端解決的決定對雙方當(dāng)事人具有約束力，雙方當(dāng)事人應(yīng)予以遵守和執(zhí)行�！�
WTO上訴審查程序完全具備上述五個(gè)構(gòu)成要件，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
一、設(shè)置了一個(gè)專門負(fù)責(zé)爭端解決的常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)。
根據(jù)司法理論，司法解決的前提是必須有一個(gè)獨(dú)立的、中立的、權(quán)威的并具有公信力的裁決機(jī)構(gòu)，只有這樣才能使裁決具有公正性，才能使裁決為當(dāng)事人和其他公眾所信服，也才能最終有效地解決爭端。DSB是WTO根據(jù)各成員共同簽訂的《WTO協(xié)定》的附件2，即DSU所設(shè)立的，具有解決爭端的法定權(quán)利。依據(jù)DSU的規(guī)定，DSB依職權(quán)設(shè)立專家組和常設(shè)的上訴機(jī)構(gòu)。其中常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)由7人組成，任期4年，依一定程序輪換，但可連任一次，具有專職性。每個(gè)案件由其中的3個(gè)人審理，當(dāng)事方無權(quán)進(jìn)行選擇。上訴機(jī)構(gòu)成員應(yīng)由具有公認(rèn)權(quán)威并在法律、國際貿(mào)易和各適用協(xié)定所涉主題方面具有公認(rèn)專門知識的人員組成。他們不得附屬于任何政府。上訴機(jī)構(gòu)的成員資格應(yīng)廣泛代表WTO的成員資格。他們不得參與審議任何可產(chǎn)生直接或間接利益沖突的爭端。DSU的這些規(guī)定使得常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立、中立、權(quán)威和具有公信力等特性，從而具備了司法解決的前提條件。
而根據(jù)DSU的規(guī)定，專家組則是由DSB提供一份政府人員和非政府人員名單，同時(shí)注明各自的專長，各當(dāng)事方可以在這份名單中自由挑選專家小組成員，這些專家均有固定職業(yè)，辦完該案即返原職，具有臨時(shí)性。由此可見，上訴機(jī)構(gòu)的組成以及對成員的資格要求比專家組程序要嚴(yán)格得多，司法性的特點(diǎn)也明顯增強(qiáng)。
二、具有明確的職權(quán)范圍
DSU第17條第6款規(guī)定，上訴機(jī)構(gòu)的職權(quán)是“維持、修改、推翻專家組報(bào)告中所涉及的法律問題及專家組所作的法律解釋”。這也就是說WTO的上訴審查只進(jìn)行法律審，其所適用的法律是體現(xiàn)為烏拉圭回合多邊貿(mào)易協(xié)議的國際法。而專家組則既要解決法律問題，還要對案件事實(shí)做出評判，并且專家組對案件事實(shí)的評判是終局的，爭端當(dāng)事方無權(quán)就事實(shí)部分上訴。
從上述規(guī)定我們可以看出，WTO的上訴機(jī)構(gòu)與一般國內(nèi)負(fù)責(zé)上訴審查的法院在基本職權(quán)范圍上是相同的。國際貿(mào)易爭端往往具有復(fù)雜性，上訴程序的存在有助于糾正專家組程序中可能出現(xiàn)的錯誤和問題。
三、具有強(qiáng)制管轄的權(quán)利
上訴機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)不是基于爭端當(dāng)事方的協(xié)議，而是一種“強(qiáng)制管轄權(quán)”（compulsory jurisdiction）。DSU對強(qiáng)制管轄的規(guī)定，主要表現(xiàn)為對 “共識”程序的變動，將過去GATT裁決報(bào)告通過方式由協(xié)商一致（positive consensus）改為 反向一致（negative consensus），就構(gòu)成了自動或強(qiáng)制管轄。根據(jù)DSU第6條第1款，“如起訴方提出請求，則專家組應(yīng)最遲在此項(xiàng)請求首次作為一項(xiàng)議題列入DSB議程的會議之后的DSB會議上設(shè)立，除非在此次會議上DSB經(jīng)協(xié)商一致決定不設(shè)立專家組�！睂�(shí)踐證明這幾乎是不可能的。這意味著任何WTO成員在作為被起訴方時(shí)，都無法“封阻”爭議進(jìn)入專家組審理的程序。同樣的，對專家組報(bào)告不服而提起上訴的復(fù)審程序，亦不可能被“封阻”。 因此只要一成員方因爭端未決而選擇了上訴，另一成員方就必須應(yīng)訴，且雙方都需接受DSB通過的最終裁決或建議，這比國際法院只有在當(dāng)事國愿意的條件下才有權(quán)管轄的規(guī)定更為嚴(yán)格。因此可以說，WTO爭端解決機(jī)制為解決各類與WTO法有關(guān)的爭端，提供了一條暢通的司法解決途徑，“這是以WTO成員放棄原先實(shí)施‘封阻’的‘主權(quán)’為前提的” 。而在GATT歷史上，曾多次出現(xiàn)某些國家無理阻撓專家組成立或阻撓報(bào)告通過，這是因?yàn)镚ATT遵循的是肯定式協(xié)商一致的原則，即專家組的報(bào)告只要有一國反對通過，則專家組的報(bào)告就無法通過，這實(shí)際上給敗訴方以否決權(quán)。
四、案件處理有明確的規(guī)則和程序
上訴機(jī)構(gòu)審理案件必須嚴(yán)格遵循GATT第22條與第23條、DSU及其附件、DSU行為守則以及WTO《常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)上訴復(fù)審工作程序及其附件》等規(guī)則和程序的規(guī)定。這些規(guī)則和程序都具有明顯的司法性特征，如DSU第17條第6款規(guī)定：“上訴限于專家組報(bào)告中包括的法律問題，以及專家組所作的法律解釋”，也就是說上訴機(jī)構(gòu)僅審理當(dāng)事方提出的且為專家組所審理的法律問題，對當(dāng)事方未提出的法律問題，上訴機(jī)構(gòu)無須涉及，這實(shí)際上就是“不告不理”。司法程序可以保證當(dāng)事人有機(jī)會闡明事實(shí)，發(fā)表意見，也可以排除可能的政治阻礙風(fēng)險(xiǎn)，保證上訴機(jī)構(gòu)正確適用法律。
五、經(jīng)DSB通過的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告對當(dāng)事國具有拘束力
在WTO爭端解決機(jī)制中，無論是專家組的審理報(bào)告，還是上訴機(jī)構(gòu)的復(fù)審報(bào)告，都由DSB通過，以DSB的名義公布。根據(jù)DSU第16條第4款、第17條第14款，除非DSB經(jīng)協(xié)商一致不通過該報(bào)告，該報(bào)告就應(yīng)通過。這意味除非“勝訴方”也同意不通過該報(bào)告，實(shí)踐證明，這在任何情況下都是不可能的，亦是不可思議的。因而，“這種通過是自動的，不會構(gòu)成對報(bào)告發(fā)生效力的障礙” ，如同在國內(nèi)司法程序中，當(dāng)事人無權(quán)干預(yù)法院做出的不利于自己的判決一樣，WTO的任何成員都無法“封阻”DSB做出“判決”。上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告由DSB按照“反向一致”（negative consensus）的原則表決通過后，對當(dāng)事國具有拘束力，爭端各方應(yīng)無條件接受。
經(jīng)DSB通過的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的執(zhí)行具有法律保障。DSU規(guī)定，若敗訴方在合理期間內(nèi)不執(zhí)行專家組或上訴機(jī)構(gòu)的建議和裁決，有關(guān)當(dāng)事方可請求補(bǔ)償，若補(bǔ)償不成，可進(jìn)一步請求授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)。這也意味著如果當(dāng)事國不執(zhí)行，機(jī)制還可以提供授權(quán)報(bào)復(fù)的救濟(jì)。
六、規(guī)定了嚴(yán)格的時(shí)間限制
公正與效率一直是司法的兩大價(jià)值，嚴(yán)格時(shí)限是對訴訟效率的價(jià)值追求，任何訴訟實(shí)踐都不能片面地追求公正而不顧及效率。上訴審查程序時(shí)限的規(guī)定比較嚴(yán)格。在一般情況下，整個(gè)上訴過程不超過60天，特殊情況下，不超過90天。在GATT時(shí)代，由于沒有規(guī)定嚴(yán)格的程序時(shí)限，在解決爭端時(shí)往往久拖不決，不僅造成人力的巨大浪費(fèi)，也使受害成員方的利益得不到及時(shí)的保障。
從以上分析可以看出上訴審查程序具有“經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易法院”的主要特征 ，并且已經(jīng)構(gòu)成為一種司法性程序。明確了上訴程序的司法特性，對于我們把握上訴程序的法律特征，澄清對上訴程序的一些模糊或錯誤的認(rèn)識，以及在實(shí)踐中正確和有效運(yùn)用該程序都有著非常重要的意義。
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