[ 楊安進(jìn) ]——(2006-7-13) / 已閱16545次
1、立法
（1）立法要立足現(xiàn)實(shí)、解決問題
立法首先要立足于社會(huì)現(xiàn)實(shí)、深入社會(huì)現(xiàn)實(shí)，并且是要熟悉行業(yè)實(shí)務(wù)、精通行業(yè)現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢(shì)的人進(jìn)行立法，避免拍腦袋立法。在北京的地方立法中曾經(jīng)鬧出一些笑話，比如關(guān)于禁止使用太薄的塑料袋，規(guī)定薄于多少毫米的就不能用，厚于多少毫米的就可以用，但由于沒有執(zhí)法人員成天拿著游標(biāo)卡尺去量，因此也就淪為紙上的法律；比如關(guān)于居民用水實(shí)行階梯價(jià)格的規(guī)定，由于居民的水表并不能區(qū)分某個(gè)時(shí)段用了多少水，因此實(shí)際上也就無法實(shí)施。
在關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)游戲、即時(shí)通訊、電子郵件、BBS等經(jīng)營(yíng)中，現(xiàn)在出現(xiàn)一些問題，許多人就呼吁要實(shí)行實(shí)名制。但實(shí)名制如何貫徹實(shí)施，如何評(píng)估其影響，也許立法者認(rèn)為這就不歸自己管了，自己就只管立法，立了以后再說，這樣有可能又催生出一些紙上的法律，甚至一些負(fù)面的法律。
電子簽名法雖已頒布實(shí)施，但由于受電子商務(wù)綜合環(huán)境的影響，也似乎未起到應(yīng)有的作用。
實(shí)踐證明，僅僅從理論、邏輯和主觀愿望出發(fā)，往往難以提高立法質(zhì)量。
（2）創(chuàng)設(shè)權(quán)利要適度
信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的創(chuàng)設(shè)雖然是移植制度，但很好地解決了中國(guó)的問題。但有些人所呼吁的“域名權(quán)”，鑒于域名的技術(shù)特性及商業(yè)特性，其雖具有一定的標(biāo)示作用，但完全可以通過已有的權(quán)利行使處理相關(guān)糾紛，因此，不予創(chuàng)設(shè)該權(quán)利還是正確的。
互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)業(yè)會(huì)隨著增值服務(wù)而不斷發(fā)展，新的權(quán)利會(huì)不斷產(chǎn)生，比如搜索中的關(guān)鍵詞，往往又與企業(yè)名稱、商標(biāo)等密切相關(guān)，另如，基于互聯(lián)網(wǎng)的一些商業(yè)方法是否可以獲得專利，這時(shí)是否有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)新的權(quán)利，還是要看現(xiàn)有的立法資源能否充分利用，司法審判和行政執(zhí)法的主觀能動(dòng)性能否充分調(diào)動(dòng)，慎用立法資源。
（3）充分利用司法解釋
司法解釋作為一種帶有立法性質(zhì)的活動(dòng)，引起一定的爭(zhēng)議，但我認(rèn)為恰好可以在互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)問題上充分利用。對(duì)于不斷出現(xiàn)的新問題，以及暫時(shí)還看不清楚看不準(zhǔn)確的新問題，司法解釋可以起到機(jī)動(dòng)靈活、簡(jiǎn)便有效的規(guī)范作用。最高人民法院關(guān)于審理域名、著作權(quán)等案件的司法解釋，就很好地及時(shí)地起到了積極作用。
（4）讓產(chǎn)業(yè)方充分參與，綜合權(quán)衡各方利益
有些立法屬于部門立法，往往無法綜合權(quán)衡服務(wù)商、公眾消費(fèi)者、上下游產(chǎn)業(yè)的利益，原因是多方面的，但一個(gè)重要原因是未能讓以上各方充分參與到立法中發(fā)表意見。
部門立法能否跳出部門利益，真正站在國(guó)家、社會(huì)和行業(yè)的角度看問題，需要立法者的職業(yè)道德和良知，也是樹立立法者的威信。一些部門立法彼此打架，或者彼此斷檔不能銜接，暴露出的往往就是這些問題。
互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)極為激烈，一些產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者在為打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，往往尋找自己具有官方或半官方背景的“娘家”來助陣，而“娘家”們則常祭起立法的利器來助陣，這種類似于家族打群架的做法，使得立法者實(shí)際上充當(dāng)了爭(zhēng)奪市場(chǎng)的打手和保護(hù)傘，這樣還怎么立法？
學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界、產(chǎn)業(yè)界和公眾的公開透明的參與，是立法中權(quán)衡利益的必備條件。
2、司法審判和行政執(zhí)法
互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的案件，往往涉及一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)、新興技術(shù)，而且在技術(shù)和商業(yè)模式上變化極快。這些產(chǎn)業(yè)大多前途巨大但眼下競(jìng)爭(zhēng)激烈、生存不易。
在處理此類糾紛上，本人建議并呼吁法院和行政執(zhí)法部門注意從鼓勵(lì)和扶持行業(yè)健康發(fā)展的角度處理糾紛，尤其要注意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的快速和易變特性，多了解產(chǎn)業(yè)的社會(huì)現(xiàn)狀，不要單純就法律問題處理法律問題；糾紛處理方式上，多采取調(diào)解的方式，判決、行政決定有時(shí)是個(gè)雙刃劍，對(duì)于快速變化中的新問題，不期望畢其功于一役，不急于下判為妥；在應(yīng)對(duì)糾紛的理念上，要充分相信并大膽地多發(fā)揮市場(chǎng)的自我調(diào)節(jié)和行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中的自律機(jī)制，不要企圖依靠法院、政府一家力量來包攬公平和正義，從亂到治是個(gè)必然的和漸進(jìn)的過程，無需心急；鑒于我國(guó)在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商的產(chǎn)業(yè)中與世界基本同步走，與先進(jìn)水平差距不大，十分難得，應(yīng)在司法和行政執(zhí)法中注意保持和發(fā)揮該趨勢(shì)。
有些新型的問題，境外的判決也許很精彩，很典型，很具有引進(jìn)的價(jià)值，但如果僅僅為此目的而引進(jìn)，往往無法解決中國(guó)的問題。
3、法律服務(wù)
律師和公司內(nèi)部的法律顧問是法律服務(wù)的主體。在對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的法律服務(wù)中，本人有一些淺顯的心得。
首先要鼓勵(lì)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新。法律服務(wù)是個(gè)審慎的職業(yè)，往往容易過于考慮現(xiàn)有法律和風(fēng)險(xiǎn)。這時(shí)，法律服務(wù)有可能成為產(chǎn)業(yè)發(fā)展和創(chuàng)新的負(fù)面力量。當(dāng)然，法律的強(qiáng)制性規(guī)定不能違反，但有些風(fēng)險(xiǎn)是可控的，有些空間是可以操作的。也許有些人認(rèn)為法律服務(wù)者盡可提供審慎的法律意見就行了，聽不聽是決策者的商業(yè)判斷的事。此言雖有一定道理，但有點(diǎn)象現(xiàn)實(shí)中政府部門各管一段的做法，有可能造成脫節(jié)，也會(huì)局限了法律服務(wù)的價(jià)值。
其次要詞語簡(jiǎn)潔、通順、規(guī)范。國(guó)外律師同行的一些傳統(tǒng)做法，往往是最終形成一沓冗長(zhǎng)、厚重的文字作為法律服務(wù)的成果，這種做法雖然很嚴(yán)謹(jǐn)，但常難以為普通的國(guó)人所接受。國(guó)人還是習(xí)慣于用簡(jiǎn)潔的語言把主要的關(guān)鍵事情說清楚就可以了，太冗長(zhǎng)了無人愿意看。在語言上，有的人喜歡使用翻譯的文本，但翻譯出來極為拗口，沒有按照中國(guó)人和現(xiàn)代漢語的表達(dá)方式進(jìn)行二次創(chuàng)作和規(guī)范，而是按原意和原來順序?qū)ψg，幾乎不忍卒讀。其實(shí)可以將其主要表達(dá)的意思利用重新組織的語言，做出一篇符合中國(guó)人閱讀習(xí)慣的法律文書。
第三可以多做勸說、游說和宣傳的工作�；ヂ�(lián)網(wǎng)相關(guān)法律實(shí)務(wù)問題常比較新穎，法律服務(wù)者自己要對(duì)理論、產(chǎn)業(yè)狀況和法律實(shí)務(wù)有一定了解，形成自己較成熟的觀點(diǎn)，然后通過勸說、游說、宣傳的方式與他人交流溝通，逐漸形成主流觀點(diǎn)。
四、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)考驗(yàn)我們的獨(dú)立思考能力和制度創(chuàng)新能力
在我國(guó)的一些制度建設(shè)過程中，存在一些不良的趨勢(shì)，那就是照搬（或者簡(jiǎn)單組合后照搬）發(fā)達(dá)國(guó)家的制度，沒有充分考慮中國(guó)的實(shí)際情況，在制度建設(shè)上幾乎喪失了自我獨(dú)立思考和價(jià)值判斷的能力，甚至覺得移植于國(guó)外本身就是一個(gè)充分的理由。這種思路導(dǎo)致我國(guó)一些制度創(chuàng)建上脫離國(guó)情，導(dǎo)致無法操作，或者因理論化過強(qiáng)而失去立法上的應(yīng)用意義。
互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的立法更需要深入到社會(huì)生活的各方面去體驗(yàn)，而不是在辦公室空想著國(guó)際上的先進(jìn)條款和理論上的邏輯關(guān)系拿來就用。我們應(yīng)當(dāng)有面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行自我價(jià)值判斷和獨(dú)立思考的能力，而不是一味跟在別人后面亦步亦趨，照搬西方發(fā)達(dá)國(guó)家的東西來解決中國(guó)問題。
司法中也一樣，并不是美國(guó)的判例中的理念就必然適合中國(guó)，或者說就必然能解決中國(guó)的問題。我們還是要在我們的田間地頭、街頭巷尾尋找適合我們的司法理念。當(dāng)然，這需要我們下力氣去調(diào)查、體驗(yàn)和思考。
五、有關(guān)案件代理的感想
1、雅虎中國(guó)（3721）與百度系列案件
該案是因雙方搜索軟件的沖突導(dǎo)致的互相訴訟的系列案件，案件結(jié)果互有勝負(fù)。拋開案件的具體情節(jié)，從該案件代理中，我們可以發(fā)現(xiàn)，雅虎中國(guó)和百度作為同行業(yè)中的大企業(yè)，可以通過訴訟逐漸增加了解，建立規(guī)則。作為律師，除終于委托人的利益辦好案件之外，還可以從全行業(yè)的角度，分析和洞察行業(yè)的大勢(shì)，進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆哨厔?shì)判斷，并協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行商務(wù)判斷，從而讓企業(yè)針對(duì)糾紛中的問題及其前景較準(zhǔn)確的預(yù)期和判斷。是為案外的工作。
2、漢王公司訴臺(tái)灣某公司軟件侵權(quán)案
該案系有較大影響的涉外軟件侵權(quán)案，并且有境內(nèi)權(quán)利人作為原告。在該案代理過程中，除做好案件本身的工作之外.
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