[ 楊安進(jìn) ]——(2006-7-13) / 已閱16534次
中國軟件和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)則：國際化借鑒和本土化創(chuàng)新
北京市優(yōu)仕聯(lián)律師事務(wù)所 楊安進(jìn)
互聯(lián)網(wǎng)作為一種技術(shù)條件，產(chǎn)生于美國，但作為一種產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)，正在各國興起。正是由于其技術(shù)特性和商業(yè)特性，使得基于互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)既具有很強(qiáng)烈的國際化通用特性，也具有很強(qiáng)烈的區(qū)域、民族和文化特性。
從技術(shù)特性而言，互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)性技術(shù)（如各種通信協(xié)議、標(biāo)準(zhǔn)和接口，各種基礎(chǔ)性系統(tǒng)軟件）往往帶有很強(qiáng)的國際化通用特性；而其應(yīng)用性技術(shù)（如搜索引擎技術(shù)、電子商務(wù)平臺(tái)、安全和認(rèn)證技術(shù)等），也都或多或少地帶有一定的國際化通用特性，但往往也都融入了更多了本土化因素，其原因大概因?yàn)橐环矫嫫涓呒墢臉I(yè)者都是“海歸”居多，從而帶回來一些國際化的經(jīng)驗(yàn)，另一方面其又不可能獲得“全盤西化”的解決方案，因此注定帶有本土草創(chuàng)特色。
從商業(yè)特性而言，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)要生存，僅有技術(shù)和資金是不夠的，必須有市場，也就是說必須研究本地的需求。技術(shù)和資金兩個(gè)要素很容易國際通行，其本土化色彩不濃厚，甚至商業(yè)模式也容易國際通行（比如風(fēng)險(xiǎn)投資、納斯達(dá)克上市、競價(jià)牌名、網(wǎng)絡(luò)廣告、網(wǎng)絡(luò)游戲等），但市場需求是由無數(shù)個(gè)世世代代生于斯長于斯的百姓創(chuàng)造的，就必然帶有濃厚的地域、民族和文化特色。
作為中國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，在很多領(lǐng)域有幸與世界先進(jìn)國家差不多同時(shí)起步、差距不大，甚至比較領(lǐng)先。如何避免再次被國際潮流甩在后面，如何獲得和保持自己的優(yōu)勢，就需要在國際化借鑒和本土化創(chuàng)新之間進(jìn)行權(quán)衡。
本文旨在從規(guī)則的視角，探討與中國的互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的有關(guān)規(guī)則在制定、實(shí)施過程中，如何在國際化借鑒中突出本土化創(chuàng)新，就此提出自己浮淺的見解。
一、成功的本土化創(chuàng)新范例
中國的問題是在中國的土地上和中國的人口中產(chǎn)生的問題。在面對中國自己的問題時(shí)，我們曾經(jīng)有一些創(chuàng)造性的思維，通過制度創(chuàng)新，很好地解決了中國的問題，以下試舉幾例。
1、農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包制度
我國的農(nóng)村土地聯(lián)產(chǎn)承包，雖然沒有發(fā)達(dá)國家的先例，甚至也缺乏現(xiàn)代物權(quán)制度上的完美設(shè)計(jì)，但這種根據(jù)國情的制度創(chuàng)新卻能激發(fā)農(nóng)民的積極性，照樣很好地解決了十多億人的吃飯問題。在那個(gè)缺衣少糧、全民饑餓的年代，如果我們?nèi)韵蟋F(xiàn)在社會(huì)上關(guān)于農(nóng)村土地所有權(quán)和債權(quán)制度的爭論那樣，套用國際理論的完美邏輯設(shè)計(jì)，恐怕安徽小崗村的農(nóng)民就早已餓得連按手印的力氣都沒有了。
2、赤腳醫(yī)生
這個(gè)經(jīng)過簡單技能培訓(xùn)的團(tuán)體，很快地充斥到廣大農(nóng)村的田間地頭進(jìn)行行醫(yī)，為缺醫(yī)少藥的農(nóng)民們解決了頭痛腦熱、跌打扭傷、接生防疫等重大問題。這些農(nóng)民出生的醫(yī)生們也許一輩子都無法考取醫(yī)師資格，但他們給農(nóng)村帶來的醫(yī)療保障甚至比21世紀(jì)的現(xiàn)在還好。
3、死刑
在許多輿論以人權(quán)或其它理論要求廢除死刑的時(shí)候，中國還是保留了死刑，似乎有些違背世界潮流。雖然中國采取了“慎殺”的方針，也肯定錯(cuò)殺了一些人，但死刑仍然對暴力犯罪和貪污腐敗犯罪還是起到了一定的遏制和震懾作用。從殺人犯和貪污犯在臨刑前的深刻反省和極度恐懼仍然能看到死刑的積極一面。
4、競技體育
競技體育的舉國體制，使得中國能在弱小的國力中尋找強(qiáng)大的心理支撐點(diǎn)，在振奮精神、凝聚力量、增強(qiáng)信心方面，起到了不可估量的時(shí)代作用。
5、兩彈一星
舉一國之力進(jìn)行重點(diǎn)攻關(guān)，采取大協(xié)作的方式予以實(shí)施，兩彈一星的成就對中國影響深遠(yuǎn)，至今仍在發(fā)揮重要影響。如果沒有這樣的制度創(chuàng)新，很難想象能取得這樣的成果。在此后的時(shí)間里，中國的國力增強(qiáng)不少，但類似的重大成果不多，值得反思。
6、華為公司
作為一個(gè)本土起家的通訊設(shè)備制造商，華為能與朗訊、貝爾等國際同行較量并獲得一些勝利，不僅僅是技術(shù)的原因。同樣的一批人，同樣的資金，也許在別的中國公司就不能取得成功，這與華為所推行的管理和企業(yè)文化的創(chuàng)新密切相關(guān)。
以上這些例證，并非為了懷舊，更不是為了制造民族主義，這些例證也并非完美無缺，也不會(huì)永遠(yuǎn)存在。我只是借此說明，結(jié)合中國實(shí)際情況的本土化創(chuàng)新，能夠取得很好的成果。中國人完全可以通過自己的智慧很好地解決自己的問題，并非凡事都要去套用“國際先進(jìn)成果”。
二、不成功的國際化借鑒范例
改革開放以后，尤其是近幾年來，中國試圖借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)理論，但由于未能結(jié)合自己的情況進(jìn)行制度創(chuàng)新，而是僅僅停留于理論上的完美和邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)，滿足于“國外怎么做我也怎么做”，結(jié)果常難以奏效，甚至適得其反。以下例證可略作證明。
1、證券市場法律制度
二十多年來，中國的證券市場從理論設(shè)計(jì)到實(shí)際操作，滿足于學(xué)習(xí)西方，甚至照搬西方，結(jié)果，股市非但未能解決國企改革問題，反而成了圈錢和賭博的場所，國際經(jīng)驗(yàn)豐富、學(xué)識(shí)淵博的證監(jiān)會(huì)主席換了一個(gè)又一個(gè)，證監(jiān)會(huì)的貪官和非法圈錢的大鱷抓了一茬又一茬，兼管的口號(hào)也一年接一年地喊，但指數(shù)仍然一瀉千里，股民血本無歸，股市已無法獲得百姓的信任和信心，中國的股市幾乎淪為笑話。
這堪稱是我國最嚴(yán)重的制度移植失敗的例子，看上去很美，但沒有考慮中國的實(shí)際情況，沒有結(jié)合中國國情，導(dǎo)致惡劣的后果。
2、合同法中的“要約、承諾”制度
我國合同法第13-31條共19條涉及要約承諾制度，而合同法總則共129條，要約承諾制度占用其中約15%。
該制度由于學(xué)理考慮過重，雖然邏輯上很完美了，但實(shí)踐中的合同糾紛并未因此條款而產(chǎn)生過什么變化，與修改之前的幾個(gè)合同法律相比，并未對締約和交易行為產(chǎn)生積極影響，實(shí)務(wù)糾紛中涉及這些條款的也甚少。這種條文大約因?yàn)閷χ袊慕灰琢?xí)慣和心理缺乏契合，造成過于理論化的設(shè)計(jì)導(dǎo)致立法資源的浪費(fèi)，而該下力氣解決的實(shí)際問題卻無法解決。
3、管理層收購（MBO）和國企改革
據(jù)稱本是引進(jìn)的一個(gè)先進(jìn)制度，目的在于激發(fā)管理人員（尤其是國企高管）的積極性和敬業(yè)精神，但由于缺乏配套監(jiān)管和制約措施，現(xiàn)在幾乎成了瓜分國有資產(chǎn)和貪污腐敗的代名詞。
而在國企改革中，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家也都絞盡腦汁，現(xiàn)代企業(yè)制度、規(guī)范治理結(jié)構(gòu)、出資人到位、獨(dú)立董事等概念每年翻新，但仍然只有海爾、長虹等少量國企在市場競爭中存活并獲勝。成功的國企并不一定實(shí)行了這些制度，而實(shí)行了這些制度的企業(yè)卻大部分失敗。
4、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任的“通知、反通知”制度
在某部門制定的行政規(guī)章中，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任的通知、反通知的制度也與此類似，看上去邏輯很嚴(yán)，但難以操作。比如，因通知和反通知會(huì)在操作上消耗企業(yè)怎樣的資源，如果就通知和反通知本身產(chǎn)生爭議就會(huì)引發(fā)新的糾紛，通知和反通知的對方不承認(rèn)收到怎么辦，通知和反通知的形式和內(nèi)容如何審核，實(shí)際應(yīng)用情況如何。所有這些問題在沒有仔細(xì)論證之前就拍腦袋立法，不僅浪費(fèi)資源，還可能添亂。
5、民事訴訟中的訴前措施
訴前財(cái)產(chǎn)保全制度、訴前禁令制度，也基本從海外移植而來，并且在民事訴訟法和相關(guān)法律中寫得明明白白，但實(shí)施效果如何，似乎并不理想。有些法院甚至從不受理關(guān)于訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴前禁令的申請，更不用說實(shí)施了。
6、普爾斯瑪特（Price Mart）
這個(gè)號(hào)稱是美國極為成功的一個(gè)超市連鎖企業(yè)，但在中國基本已偃旗息鼓，我想并不是產(chǎn)品的原因，也不是資金的原因，大約還是水土不服吧。
同樣，以上這些我認(rèn)為不成功的范例中，也許并非一無是處，也并非表明這些制度或做法本身就是錯(cuò)誤的，更不是說中國人不適合這些制度，而是說這些制度中，由于照搬的痕跡過重，從而未能更深地扎根于中國的土地，用中國的方法研究中國的問題，無法對癥下藥。就如同沒有包治百病的藥，但同一種病中醫(yī)西醫(yī)也許都能治，也沒有萬能的理論和制度，但沒有解決不了的問題。
三、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)則
如上文所述，互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的技術(shù)規(guī)則（基礎(chǔ)性技術(shù)，應(yīng)用性技術(shù)）和商業(yè)規(guī)則（融資模式、贏利模式、管理模式等），可能并且也可以或必然帶有更多的國際通行特性，但其中的法律規(guī)則（立法、司法和執(zhí)法、法律服務(wù)）就必須更充分地考慮本土特性，借鑒國際經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行中國的制度創(chuàng)新，才能更好地促進(jìn)該產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，最終造福于社會(huì)。
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