[ 王保樹 ]——(2001-6-28) / 已閱37547次
4、進(jìn)一步明確公司設(shè)立中的責(zé)任�，F(xiàn)行公司法已經(jīng)規(guī)定了公司設(shè)立中的有限責(zé)任公司股東和股份有限公司發(fā)起人的責(zé)任。無疑，這些規(guī)定在保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。但是，顯得不夠充分：一是沒有注意到在公司設(shè)立的后期，董事已經(jīng)選出，他們應(yīng)承擔(dān)公司設(shè)立中的一定責(zé)任；二是沒有注意到發(fā)起人在募足股份方面的責(zé)任；三是沒有考慮驗(yàn)資機(jī)構(gòu)在驗(yàn)資中的民事責(zé)任。在此次公司法修改中，建議在上述方面有所改進(jìn)：（1）公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份，在公司成立后仍未認(rèn)足，或者雖認(rèn)足而未繳足股款，發(fā)起人和公司成立時(shí)的董事負(fù)連帶繳納股款的義務(wù)；（2）董事、監(jiān)事就任后，應(yīng)立即調(diào)查公司設(shè)立事項(xiàng)。董事、監(jiān)事未履行該義務(wù)而使公司和第三人受到損害的應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如發(fā)起人也承擔(dān)責(zé)任的，該董事、監(jiān)事、發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（3）法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)因惡意或重大過失而出具不實(shí)的驗(yàn)資證明，應(yīng)對(duì)公司或者第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
5、健全公司設(shè)立無效的規(guī)則。在社會(huì)實(shí)踐中，已出現(xiàn)了公司設(shè)立瑕疵的現(xiàn)象，譬如公司注冊(cè)資本虛假、章程記載事項(xiàng)違反強(qiáng)行性法律規(guī)范和社會(huì)公共利益等。在國(guó)外，這是典型的公司設(shè)立無效。但在我國(guó)公司法中無法找到這種情形下救濟(jì)當(dāng)事人的規(guī)則。雖然，公司法規(guī)定了對(duì)注冊(cè)資本虛假的行政處罰和刑事處罰，但對(duì)受害當(dāng)事人的救濟(jì)無濟(jì)于事。即使根據(jù)商法和民法的關(guān)系，補(bǔ)充適用民法通則關(guān)于無效民事行為的規(guī)定，也無法使受害當(dāng)事人得到充分的救濟(jì)。因此，在完善和修改公司法時(shí)，是否應(yīng)考慮增加公司設(shè)立無效的情形，以有效保護(hù)相關(guān)當(dāng)事人的利益。
6、引進(jìn)國(guó)外"揭開公司面紗"的原則。雖然，我國(guó)公司制度恢復(fù)時(shí)間不長(zhǎng)，但在實(shí)踐中控股股東濫用公司法人人格、濫用股東有限責(zé)任原則，利用"公司"進(jìn)行欺詐，規(guī)避合同義務(wù)、稅收義務(wù)和社會(huì)義務(wù)的情況已絕非罕見。依照現(xiàn)行公司法，在出現(xiàn)上述現(xiàn)象之后，行為人仍可以以"承擔(dān)有限責(zé)任"為由而逃避應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。如有的母公司設(shè)立幾個(gè)子公司，財(cái)產(chǎn)、帳戶、董事會(huì)的大部分組成人員都是混同的；又如，有的控股公司視子公司的財(cái)產(chǎn)為自己的財(cái)產(chǎn)，長(zhǎng)期挪用子公司的資金為自己還債，并要子公司為自己的多項(xiàng)巨額債務(wù)提供擔(dān)保，以致子公司被拖垮，顯然，這是非常不公平的。如果我們注意到上述行為的實(shí)質(zhì)是違反誠(chéng)實(shí)信用原則和權(quán)利濫用禁止原則，就應(yīng)總結(jié)我國(guó)公司實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，借鑒國(guó)外行之多年的有效作法，采取相應(yīng)對(duì)策，即規(guī)定股東在違反誠(chéng)實(shí)信用和權(quán)利濫用禁止原則、濫用公司法人人格和股東有限責(zé)任原則時(shí)，應(yīng)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（二）簡(jiǎn)化有限責(zé)任公司的規(guī)則，突出有限責(zé)任公司和股份有限公司的區(qū)別我國(guó)公司法規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司形式，其用意是讓投資者根據(jù)自己的判斷對(duì)兩者作出選擇。但是，現(xiàn)行公司法的規(guī)定，沒有突出兩者的差別�；蜓灾�，沒有表現(xiàn)出有限責(zé)任公司是較股份有限公司簡(jiǎn)化的特點(diǎn)。譬如，雖然對(duì)有限責(zé)任公司組織機(jī)構(gòu)實(shí)行了大小公司區(qū)別立法，但仍顯得較復(fù)雜，其機(jī)構(gòu)的構(gòu)成、運(yùn)作和每種機(jī)構(gòu)的職權(quán)與股份有限公司幾乎沒有什么差別。為了突出有限責(zé)任公司簡(jiǎn)便易行的特點(diǎn)，可否在公司法修改中作如下改進(jìn)：
1、改革現(xiàn)行的有限責(zé)任公司股東會(huì)制度。自1979年7月以來，我國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，即中外合資有限責(zé)任公司，一直實(shí)行董事會(huì)為公司權(quán)力機(jī)關(guān)的制度（國(guó)外均采用此種做法），沒有在董事會(huì)之上設(shè)置股東會(huì)。無疑，這種體制不同于現(xiàn)行公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司組織機(jī)構(gòu)制度，但已運(yùn)行了20年�，F(xiàn)在有必要認(rèn)真總結(jié)其經(jīng)驗(yàn)，考量一下有無可為公司法吸收之處。即使中外合資有限責(zé)任公司特殊性過多，不便為公司法上的有限責(zé)任公司所借鑒，也要充分注意有限責(zé)任公司股東人數(shù)少的特點(diǎn)，多設(shè)計(jì)一些便于召集股東會(huì)和股東議決的方式。譬如，全體股東以書面形式對(duì)應(yīng)作出的決議表示同意，無需再召開股東會(huì)會(huì)議；或者，經(jīng)全體股東同意，可以不經(jīng)過召集程序而召開股東會(huì)會(huì)議。
2、縮小有限責(zé)任公司設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的適用范圍，將其限制在規(guī)模較大、股東人數(shù)較多的公司內(nèi)。同時(shí)，相應(yīng)地?cái)U(kuò)大現(xiàn)行公司法中只設(shè)執(zhí)行董事和一兩個(gè)監(jiān)事的適用范圍。
3、緩和對(duì)設(shè)立"一人公司"的限制。鑒于上述一人有限責(zé)任公司的發(fā)展趨勢(shì)，應(yīng)允許自然人和法人設(shè)立一人有限責(zé)任公司，實(shí)行投資主體平等待遇的原則。同時(shí)，應(yīng)注意到我國(guó)目前的信用環(huán)境，規(guī)定作為"一人公司"的"一人股東"的特殊義務(wù)，加重其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；限制一個(gè)自然人設(shè)立兩個(gè)或兩個(gè)以上的"一人公司"和"一人公司"成為另一個(gè)"一人公司"的股東。
（三）健全和完善公司法人治理結(jié)構(gòu)完善公司法人治理，建議作為此次公司法修改的一個(gè)重點(diǎn)。公司法人治理結(jié)構(gòu)的核心是公司的管理監(jiān)督機(jī)制，目標(biāo)是最大限度地實(shí)現(xiàn)公司利益，進(jìn)而滿足股東長(zhǎng)期的最大利益。因此，有人認(rèn)為公司法人治理結(jié)構(gòu)，即指公司經(jīng)營(yíng)中的指揮與監(jiān)督的體系。結(jié)合上述國(guó)外公司法人治理的經(jīng)驗(yàn)，考慮到我國(guó)資本市場(chǎng)還不那么發(fā)達(dá)，很難立即如美國(guó)那樣依靠證券市場(chǎng)對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行監(jiān)督。因此，當(dāng)務(wù)之急，還是應(yīng)通過修改公司法健全公司組織機(jī)構(gòu)而加強(qiáng)公司法人治理。
1、提供一套方便股東行使股東權(quán)的規(guī)則。譬如完善股東行使表決權(quán)的方式，充實(shí)股東向董事、監(jiān)事質(zhì)詢的規(guī)則，建立股東提案制度，建立股東代表訴訟制度，以追究董事、監(jiān)事?lián)p害公司利益時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
2、改善董事會(huì)結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化董事責(zé)任，是健全和完善公司組織機(jī)構(gòu)的基本要求。目前的問題：一是董事會(huì)構(gòu)成不合理，缺少反映中小股東利益的董事；二是現(xiàn)行法律規(guī)則尚缺少董事不履行義務(wù)的救濟(jì)措施；三是董事會(huì)內(nèi)部的監(jiān)督不足。所以，必須進(jìn)一步健全董事會(huì)制度，強(qiáng)化董事承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制。一是采用"累計(jì)投票制"，使中小股東能有機(jī)會(huì)選出他們信任的董事；二是實(shí)行獨(dú)立董事制度，在上市公司中設(shè)置一定比例的獨(dú)立董事，使公司的運(yùn)營(yíng)注意中小股東的利益和利害相關(guān)者的利益；三是健全董事會(huì)的監(jiān)督機(jī)制。在對(duì)董事長(zhǎng)、經(jīng)理進(jìn)行監(jiān)督的同時(shí)，應(yīng)制定董事履行相互監(jiān)視義務(wù)的規(guī)則；建立董事（特別是董事長(zhǎng)，以下相同）對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則。在實(shí)踐中，公司致他人損害，往往是由于董事在執(zhí)行職務(wù)中有過錯(cuò)。或言說，公司和董事實(shí)質(zhì)上是損害他人利益的共同侵權(quán)人。僅由公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任，不僅不足以填補(bǔ)受害人的損害，而且有過度寬容有過錯(cuò)董事和使董事逃避責(zé)任的問題。為了保護(hù)受害人的利益，應(yīng)制定董事因執(zhí)行職務(wù)中故意或重大過失致他人損害，對(duì)第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律規(guī)則，以避免董事濫用職權(quán)，尤其是避免董事長(zhǎng)濫用公司法定代表人的權(quán)利。同時(shí)，由于僅將董事承擔(dān)責(zé)任的范圍限定在因其故意和重大過失致他人損害，也避免了董事過度承擔(dān)責(zé)任問題。
3、健全監(jiān)事會(huì)制度。應(yīng)對(duì)監(jiān)事任職的業(yè)務(wù)資格作出規(guī)定，強(qiáng)調(diào)其或懂經(jīng)營(yíng)，或懂財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、或懂法律；應(yīng)強(qiáng)化監(jiān)督手段，包括賦予監(jiān)事會(huì)調(diào)查、聘用注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所檢查公司財(cái)務(wù)等職權(quán)，以使對(duì)董事、經(jīng)理的財(cái)務(wù)監(jiān)督成為可能；應(yīng)賦予監(jiān)事會(huì)在特定情況下代表公司的職權(quán)。當(dāng)董事特別是董事長(zhǎng)的利益和公司發(fā)生沖突，并因此而釀成訴訟時(shí)，董事長(zhǎng)無法代表公司，應(yīng)由監(jiān)事會(huì)代表公司，以保護(hù)公司利益；應(yīng)建立外部監(jiān)事制度，即經(jīng)過法定程序，由股東代表、公司職工代表以外的監(jiān)事進(jìn)入大中型公司監(jiān)事會(huì)。由于他們具有獨(dú)立性，較易實(shí)施監(jiān)督職權(quán)；健全監(jiān)事對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的制度。為使監(jiān)事忠于職守，應(yīng)對(duì)監(jiān)事不執(zhí)行職務(wù)的法律后果作出規(guī)定，即監(jiān)事應(yīng)實(shí)施監(jiān)督而未實(shí)施監(jiān)督，當(dāng)董事、經(jīng)理對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。 （四）公司立法與國(guó)有企業(yè)改革立法宜分別進(jìn)行制定公司法時(shí)，恰逢在我國(guó)實(shí)行現(xiàn)代企業(yè)制度。而國(guó)有大中型企業(yè)實(shí)行公司制作為國(guó)有企業(yè)實(shí)行現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索，又成為人們的一種共識(shí)。因此，公司法容納了不少國(guó)有企業(yè)改革的內(nèi)容。在當(dāng)時(shí)的背景下，這是可以理解的。但是，也不能不注意到，由于公司立法與國(guó)有企業(yè)改革立法的混同進(jìn)行，使公司法中出現(xiàn)了不少僅為國(guó)有企業(yè)改革或國(guó)有投資主體規(guī)定的規(guī)則，導(dǎo)致規(guī)則之間的不協(xié)調(diào)，不利于公司法的實(shí)施。國(guó)內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)表明，國(guó)有企業(yè)改革是一項(xiàng)自身特點(diǎn)很突出的問題，將其與其他立法（包括公司立法）一起進(jìn)行，不利于解決這些問題。相反，單獨(dú)立法則有利于解決國(guó)有企業(yè)改革的特殊問題。依此思路，有關(guān)國(guó)有企業(yè)改革的特殊問題，諸如國(guó)有企業(yè)改革中國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有職工的安置、土地使用權(quán)處置、國(guó)有資產(chǎn)的運(yùn)營(yíng)體制、國(guó)有股股權(quán)的行使等，可以單獨(dú)制定為一個(gè)立法文件，譬如命名為"國(guó)有企業(yè)改制法"。而公司法修改則不必再與國(guó)有企業(yè)改革放在一起，只需完善公司應(yīng)遵循的共同規(guī)則，包括國(guó)有企業(yè)改建為公司后遵循的規(guī)則。至于國(guó)有企業(yè)如何為成為公司創(chuàng)造條件，公司法則不必過問了。
與此相關(guān)的是國(guó)有獨(dú)資公司問題。此次公司法修改如能緩和對(duì)設(shè)立一人公司的限制，則包括了對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司的規(guī)定，可以刪除對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司的單獨(dú)規(guī)定。如不能緩和對(duì)設(shè)立一人公司的限制，考慮到國(guó)有獨(dú)資公司與一般公司的過多的差別性，最好采用國(guó)有獨(dú)資公司單獨(dú)立法的做法。
五、幾點(diǎn)建議
（一）正確處理公司法和相關(guān)政策的關(guān)系公司法無疑應(yīng)反映相關(guān)政策的要求，但政策和法畢竟是兩個(gè)范疇的東西。政策為了解決某種社會(huì)問題，它常常帶有臨時(shí)性和很強(qiáng)的針對(duì)性。而公司法則要著眼于建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的公司法律制度，而不僅僅考慮解決當(dāng)前企業(yè)發(fā)展的社會(huì)問題。因此，不宜將所有相關(guān)政策都變成公司法規(guī)則，更不宜將經(jīng)常變化的政策性提法直接表述為公司法。
（二） 應(yīng)著眼于公司法的逐步完善公司法的完善不可能寄希望于公司法的一次修改。所以，國(guó)外公司法或包含公司法的商法需要結(jié)合變化了的社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況不斷進(jìn)行修改，而不是為了法律的穩(wěn)定放棄必要的修改。我國(guó)公司法律制度恢復(fù)時(shí)間較短，完善公司法的路還比較長(zhǎng)。因此，公司法的健全不要僅著眼于即將進(jìn)行的修改，還應(yīng)著眼于我國(guó)公司法的更加完善。應(yīng)將近期將要進(jìn)行的修改和完善公司法的長(zhǎng)期目標(biāo)結(jié)合起來，將近期公司法修改要解決的問題和留待今后解決的問題統(tǒng)籌考慮。
（三） 公司法的完善應(yīng)注意發(fā)揮專家群體的作用無疑，公司法的制定和其他法律的制定一樣，都比較注意了專家的作用，這已經(jīng)成為我國(guó)立法的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)�？煞襁M(jìn)一步總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，借鑒日本法制審議會(huì)商法部會(huì)的做法，將有關(guān)的專家（包括法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、會(huì)計(jì)專家、審計(jì)專家、著名律師）組織起來，跟蹤系統(tǒng)研究我國(guó)公司法的實(shí)踐，分期分批地解決公司法尚存的未決的問題，以使今后公司法的完善建立在更加科學(xué)的基礎(chǔ)上。
（作者為清華大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授）
2001年5月31日中國(guó)人大新聞
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