[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱19545次
根據(jù)公司法第九十一條的規(guī)定，創(chuàng)立大會(huì)行使下列職權(quán)：（一）審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告；（二）通過(guò)公司章程；（三）選舉董事會(huì)成員；（四）選舉監(jiān)事會(huì)成員；（五）對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核；（六）對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核；（七）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。創(chuàng)立大會(huì)對(duì)前款所列事項(xiàng)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。另外，根據(jù)公司法第九十條的規(guī)定：“發(fā)行的股份超過(guò)招股說(shuō)明書(shū)規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還”。即在這種情形下，公司也不得設(shè)立。
根據(jù)公司法第九十三條的規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立股份有限公司應(yīng)提交法定的文件。董事會(huì)應(yīng)于創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后三十日內(nèi)，向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送下列文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記：（一）公司登記申請(qǐng)書(shū)；（二）創(chuàng)立大會(huì)的會(huì)議記錄；（三）公司章程；（四）驗(yàn)資證明；（五）法定代表人、董事、監(jiān)事的任職文件及其身份證明；（六）發(fā)起人的法人資格證明或者自然人身份證明；
（七）公司住所證明。以募集方式設(shè)立股份有限公司公開(kāi)發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件。
（六）公告。根據(jù)公司法第七條的規(guī)定，依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。股份有限公司由于規(guī)模巨大，資本雄厚，社會(huì)影響大，國(guó)家為了加強(qiáng)管理和便利公司與其他法律主體的經(jīng)濟(jì)往來(lái)，規(guī)定股份公司的成立必須進(jìn)行公告。而且采取募集設(shè)立方式的股份有限公司經(jīng)登記成立后，還應(yīng)當(dāng)將募集股份情況報(bào)國(guó)務(wù)院證券管理部門備案。
以上為股份有限公司兩種不同的設(shè)立方式下大致相同的設(shè)立程序�！豆痉ā返诰攀邨l還規(guī)定：股份有限公司應(yīng)當(dāng)將公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議記錄、監(jiān)事會(huì)會(huì)議記錄、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告置備于本公司。上述文件都是公司的重要文件，把它們置備于公司，利于股東行使了解公司準(zhǔn)則、公司經(jīng)營(yíng)決策及效益的權(quán)利，也促進(jìn)公司管理機(jī)構(gòu)及人員加強(qiáng)對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理，維護(hù)公司利益。
三、有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的規(guī)定
公司法除明確規(guī)定了設(shè)立股份有限公司的條件、程序外，還特別對(duì)公司形式的變更即有限責(zé)任公司變更為股份有限公司做出了明確規(guī)定。
有限責(zé)任公司有普通的有限責(zé)任公司和國(guó)有獨(dú)資公司兩大基本類型，國(guó)有獨(dú)資公司由于其特殊性質(zhì)，舊公司法對(duì)其做有專門規(guī)定。但是新公司法卻廢除了國(guó)有企業(yè)的“特別待遇”條款，如：國(guó)有企業(yè)改建為公司，必須依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件和要求，轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制，有步驟地清產(chǎn)核資，界定產(chǎn)權(quán)，清理債權(quán)債務(wù)，評(píng)估資產(chǎn)，建立規(guī)范的內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)（原《公司法》第7條）；國(guó)有獨(dú)資公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門辦理審批和財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)（原《公司法》第71條）；國(guó)有企業(yè)改組為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于5人（原《公司法》第75條）；國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的，嚴(yán)禁將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)折股、低價(jià)出售、或者無(wú)償分配給個(gè)人（原《公司法》第81條）；原國(guó)有企業(yè)改建設(shè)立或組建股份公司，其主要發(fā)起人為國(guó)有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計(jì)算三年盈利記錄（原《公司法》第152條）等等。上述這些“國(guó)有”優(yōu)先的立法規(guī)律在新修訂的《公司法》中都予以了刪除，充分體現(xiàn)了新法善待國(guó)有公司與民營(yíng)公司的平等精神。
公司法修訂過(guò)程中，大多數(shù)人主張公司立法與國(guó)有企業(yè)改革立法應(yīng)分別進(jìn)行。公司立法與國(guó)有企業(yè)改革立法的混同進(jìn)行，使公司法中出現(xiàn)了不少僅適用于國(guó)有企業(yè)改革或國(guó)有投資主體的規(guī)則，導(dǎo)致規(guī)則之間的不協(xié)調(diào)，不利于公司法的實(shí)施。國(guó)有企業(yè)改革是一項(xiàng)自身特點(diǎn)很突出的問(wèn)題，單獨(dú)立法有利于解決國(guó)有企業(yè)改革的國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有職工安置、土地使用處置、國(guó)有資產(chǎn)的運(yùn)營(yíng)體制、國(guó)有股股權(quán)的行使等特殊問(wèn)題，公司法完善的是國(guó)有企業(yè)改建為公司后應(yīng)遵循的規(guī)則。
因此，新公司法僅在第九條和第九十六條規(guī)定了有限責(zé)任公司變更為股份公司的情形，對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司變更為股份公司的，不再單獨(dú)予以特別規(guī)定。第九條規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件”；第九十六條規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開(kāi)發(fā)行股份時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法辦理”。應(yīng)當(dāng)指出的是，新公司法不僅對(duì)有限公司變更為股份公司的情形予以了規(guī)定，而且新增了股份公司變更為有限公司的情形，公司法第九條規(guī)定：“股份有限公司變更為有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的有限責(zé)任公司的條件”。該條同時(shí)明確規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責(zé)任公司的，公司變更前的債權(quán)、債務(wù)由變更后的公司承繼�！�
注：
1、本文作者唐青林，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京中倫金通律師事務(wù)所律師，主攻公司法。擅長(zhǎng)辦理公司法律業(yè)務(wù)，包括公司設(shè)立；公司并購(gòu)重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護(hù)等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實(shí)務(wù)》（項(xiàng)先權(quán)博士主編，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
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