[ 李軒 ]——(2001-5-17) / 已閱61147次
日前，筆者從北京市高級人民法院獲悉，《刑事訴訟法》修改之后，律師參與刑事案件的比例與過去同期相比大幅度下降，該院刑事審判庭的法官們正苦惱于找不到愿意為被告人擔(dān)任辯護(hù)工作的律師。而筆者的律師朋友們也不無擔(dān)憂地紛紛表示，暫不接刑事案子，免得引火燒身！
刑事辯護(hù)成了律師的執(zhí)業(yè)雷區(qū)，律師們不敢觸雷!以至于有媒體發(fā)出浩嘆：二十一世紀(jì)，律師如何辯護(hù)?!
這一結(jié)局，顯然是出乎大多數(shù)人意料之外的。
1.5行政管理與行業(yè)自治的糾葛
如前所述，《律師法》賦予了司法行政機(jī)關(guān)對律師業(yè)的行政絕對控制權(quán)，而這事實(shí)上只是對中國恢復(fù)律師制度以來一貫做法的立法肯定和強(qiáng)化。那么，這種行政管理模式是否與律師執(zhí)業(yè)性質(zhì)相符呢?司法行政權(quán)力的強(qiáng)化是否有利于中國律師的健康發(fā)展呢?這恐怕是我們在探討律師制度時(shí)必須正視的又一現(xiàn)實(shí)問題。
綜觀西方各法治發(fā)達(dá)國家，律師行業(yè)普遍實(shí)行自治管理，即由優(yōu)秀的執(zhí)業(yè)律師組成的律師協(xié)會(huì)(或稱律師公會(huì)、律師聯(lián)合會(huì))對律師進(jìn)行自我服務(wù)，自我約束。這種做法，一方面體現(xiàn)了律師群體的高度自治性，另一方面也體現(xiàn)了行業(yè)管理的優(yōu)越性。各國律師協(xié)會(huì)的宗旨大體相，即通過執(zhí)行有關(guān)律師行業(yè)的指導(dǎo)、聯(lián)絡(luò)和監(jiān)督事務(wù)，謀求律師素質(zhì)、品格和律師服務(wù)水平的提高，促進(jìn)法律制度的完善。各國法律關(guān)于律師協(xié)會(huì)的職責(zé)與權(quán)限的規(guī)定，內(nèi)容各有不同，但一般都包括以下幾個(gè)方面：制定律師執(zhí)業(yè)規(guī)則、律師資格管理、律師紀(jì)律懲戒、調(diào)停會(huì)員之間以及會(huì)員與當(dāng)事人之間的糾紛、維護(hù)律師待遇和權(quán)利、負(fù)責(zé)律師的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和再教育、開展律師界的聯(lián)絡(luò)與交流等等。有些國家的律師協(xié)會(huì)，如全美律師協(xié)會(huì)還將促進(jìn)法律的公正實(shí)施和立法的完善作為其奮斗目標(biāo)之一。
從世界范圍來看，律師管理在不斷向行業(yè)化方向發(fā)展。在絕大多數(shù)發(fā)達(dá)國家和一部分發(fā)展中國家，對律師的管理主要或完全由律師行業(yè)組織來進(jìn)行，律師的自治程度不斷加強(qiáng)。各國律師協(xié)會(huì)普遍通過制定行業(yè)規(guī)范，從完善律師資格考試、嚴(yán)格律師紀(jì)律懲戒等方面入手著力提高律師執(zhí)業(yè)的整體水平，形成了各具特色的律師管理模式。實(shí)踐證明，實(shí)行律師行業(yè)自治既有利于排除過多的行政干擾，又有利于充分調(diào)動(dòng)律師自我管理的積極化，不僅在發(fā)達(dá)國家卓有成效，而且成為世界律師業(yè)發(fā)展的基本趨勢。
但是，就中國而言，現(xiàn)在談?wù)撔袠I(yè)自治似乎還為時(shí)過早。這恐怕有兩方面的原因，一是從整體上看中國律師尚不具備實(shí)現(xiàn)行業(yè)自治的能力；二是在立法上，國家尚未賦予律師行業(yè)充分的自治權(quán)。前者因?yàn)闅v史原因和發(fā)展現(xiàn)狀所限，我們無能為力；但對于后者，卻有值得商榷的地方。
現(xiàn)行《律師法》第四十條規(guī)定，律師協(xié)會(huì)履行下列職責(zé)：(一)保障律師依法執(zhí)業(yè)，維護(hù)律師的合法權(quán)益；(二)總結(jié)、交流律師工作經(jīng)驗(yàn)；(三)組織律師業(yè)務(wù)培訓(xùn)；(四)進(jìn)行律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的教育、檢查和監(jiān)督；(五)組織律師開展對外交流；(六)調(diào)解律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)中發(fā)生的糾紛；(七)法律規(guī)定的其他職責(zé)。顯而易見，上述職責(zé)除了第(一)項(xiàng)之外，都有點(diǎn)務(wù)虛的意味；而這第(一)項(xiàng)職責(zé)，恰恰都是中國的律師協(xié)會(huì)現(xiàn)有能力難以勝任的。對比前文述及的《律師法》關(guān)于司法行政機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)，中國的律師管理體制仍然屬于典型的行政管理模式，律師自治尚未獲得相應(yīng)的制度支持。在這一點(diǎn)上，立法機(jī)關(guān)顯然遷就了行政主管當(dāng)局的習(xí)慣和要求。
顯而易見，在當(dāng)前這種管理體制之下，作為律師行業(yè)自治團(tuán)體的律師協(xié)會(huì)是不會(huì)有太大作為的。其一，律師協(xié)會(huì)權(quán)限太小而且失于空泛，難以承擔(dān)對律師行業(yè)的指導(dǎo)和監(jiān)督職能；司法行政機(jī)關(guān)實(shí)權(quán)在握，比律師協(xié)會(huì)更容易也更經(jīng)常地對律師們發(fā)號施令。其二，律師協(xié)會(huì)受命于司法行政機(jī)關(guān)，在律師群體的與司法行政機(jī)關(guān)發(fā)生沖突時(shí)，難以維護(hù)律師群體利益。律師協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)人往往由同級司法行政機(jī)關(guān)指派甚至由其行政首長兼任，而且律師協(xié)會(huì)主要成員并非執(zhí)業(yè)律師，也是中國律師行業(yè)的一大特色。在大部分地區(qū)，律師協(xié)會(huì)實(shí)際上淪落為司法行政機(jī)關(guān)的一個(gè)附屬部門，有的甚至與司法行政機(jī)關(guān)的律師管理機(jī)構(gòu)合署辦公，“一套人馬，兩塊牌子”，唯司法行政機(jī)關(guān)馬首是瞻，其組成人員自然以行政人員而不是執(zhí)業(yè)律師為主。這往往導(dǎo)致律師既不認(rèn)律師協(xié)會(huì)為自己的娘家、律師協(xié)會(huì)也不以律師利益為是的尷尬局面。更有甚者，律師協(xié)會(huì)每每千方百計(jì)以會(huì)費(fèi)、資料費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)的名義從律師身上榨取油水，以便提高自己的福利待遇。例如，某市律協(xié)曾經(jīng)起草一份文件，擬要求已考取律師資格但未從事律師職業(yè)的社會(huì)成員每年繳納人民幣六十元，并美其名曰“律師資格保留費(fèi)”；這一文件尚未出臺(tái)便遭社會(huì)各界非議，連當(dāng)?shù)厮痉ň侄加X得有點(diǎn)過分，最后才不了了之。類似的荒唐事件，在西方律師界看來也許是難以想象的。
所幸的是，近幾年來，最高司法行政當(dāng)局已經(jīng)注意到律師自治的必要性了，律師協(xié)會(huì)的地位也有所提高。 中華全國律師協(xié)會(huì)率先進(jìn)行了改革，改革后的律協(xié)會(huì)長、副會(huì)長、理事全部由執(zhí)業(yè)律師組成，一改過去律協(xié)主要負(fù)責(zé)人由行政領(lǐng)導(dǎo)兼任的傳統(tǒng)做法，跨出了實(shí)現(xiàn)行業(yè)自治的第一步。北京、海南等地律師協(xié)會(huì)也相繼改造了“領(lǐng)導(dǎo)班子”，出現(xiàn)了執(zhí)業(yè)律師走上前臺(tái)，由內(nèi)行管理內(nèi)行的可喜局面。看來，律師行業(yè)自治已成大勢所趨，它的全面實(shí)現(xiàn)只是一個(gè)時(shí)間遲早的問題。對于中國律師來說，無疑既是一種挑戰(zhàn)，又是一種機(jī)遇。
1.6不堪其重的稅費(fèi)負(fù)擔(dān)
在西方法治發(fā)達(dá)國家，律師是高收入階層，因而他們和其他任何有正常收入來源的公民一樣，要承擔(dān)一定的稅收和費(fèi)用。但是，因?yàn)槁蓭熗莻�(gè)人開業(yè)或者合伙開業(yè)，既不是社團(tuán)法人也不是財(cái)團(tuán)法人，國家僅對其開征相對較低的個(gè)人所得稅而不同時(shí)開征法人所得稅；律師承擔(dān)的費(fèi)用也僅限于律師協(xié)會(huì)收取的象征性會(huì)費(fèi)，因而律師收入的絕大部分歸律師個(gè)人所有。加之西方國家律師業(yè)務(wù)資源豐富，律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)甚高，執(zhí)業(yè)律師的經(jīng)濟(jì)狀況一般都很寬裕，很少存在負(fù)擔(dān)過重和入不敷出的問題。
但是，中國律師就沒有西方律師那般幸運(yùn)了。他們一方面苦惱于搜尋案源的困難和律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的低下，一方面還得想方設(shè)法應(yīng)付各種名目的稅費(fèi)負(fù)擔(dān)。在這種情況下，中國律師不光要在錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系當(dāng)中為盡職責(zé)而拼爭，而且在經(jīng)濟(jì)方面也有不堪重負(fù)之感。尤其是一些從業(yè)資歷淺、交際能力低的律師和律師事務(wù)所，在累累重負(fù)之下，幾處破產(chǎn)倒閉的邊緣記者報(bào)道的恐怕不是個(gè)別現(xiàn)象，因?yàn)槿珖蓭熓聞?wù)所納稅情況大同小異。該報(bào)道反映出兩個(gè)主要問題：一是稅務(wù)部門對律師事務(wù)所開征稅種太多；二是稅務(wù)部門對律師事務(wù)所開征“企業(yè)所得稅”極不合理。
在改革開放初期，考慮到律師業(yè)剛剛興起，根據(jù)司法部、財(cái)政部、國家稅務(wù)總局的建議，國家對律師和律師事務(wù)所實(shí)行免稅照顧，一度使律師業(yè)在經(jīng)濟(jì)上獲得了相對寬松的發(fā)展環(huán)境。但是自1990年開始，全國各地普遍對律師和律師事務(wù)所開展了營業(yè)稅和所得稅，有的地方還開征印花稅、城市建設(shè)維護(hù)稅、教育費(fèi)附加，律師事務(wù)所還要按其總收入的一定比例繳納能源交通重點(diǎn)建設(shè)基金、預(yù)算外調(diào)節(jié)基金等等，累計(jì)超過律師事務(wù)所純收入的40%～60%，壓得一些律師、律師事務(wù)所喘不過氣來。律師們反映尤其強(qiáng)烈的是，稅務(wù)局既對律師征收個(gè)人所得稅(稅率為5%至45%)，又對律師事務(wù)所征收企業(yè)所得稅(稅率為33%)。這種雙重征稅的做法，使很多律師大惑不解。尤其是律師事務(wù)所并非企業(yè)，很多律師事務(wù)所亦非法人，怎么能夠適用《企業(yè)所得稅法》對其開征企業(yè)所得稅呢?(但在涉及律師權(quán)利和律師責(zé)任時(shí)，有關(guān)部門卻又堅(jiān)決主張律師事務(wù)所不是法人，不應(yīng)當(dāng)享有法人權(quán)利；在民事責(zé)任方面，律師事務(wù)所必須像其他合伙組織一樣，承擔(dān)無限責(zé)任。這又是一個(gè)令人深思的問題。)這種稅收體制對于中國律師的外國同行來說，幾乎是難以想象的。
除了稅收之外，居高不下的行政管理費(fèi)也是一個(gè)令律師們苦不堪言的問題。
可以說，行政主管部門在法定稅收之外強(qiáng)行收取高額行政管理費(fèi)的做法，也是一種頗具中國特色的制度，這在世界范圍內(nèi)也是絕無僅有的。因?yàn)橐话愣�，行政機(jī)關(guān)的辦公經(jīng)費(fèi)由國家財(cái)政撥付，除了稅務(wù)部門依法征稅并取之于民、用之于民之外，任何機(jī)關(guān)都是無權(quán)剝奪農(nóng)民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，行政機(jī)關(guān)的收費(fèi)，只能嚴(yán)格限制在為管理相對人實(shí)際開支的證照工本費(fèi)的范圍之內(nèi)。但是，中國的行政機(jī)關(guān)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有進(jìn)化到這一步，它們?nèi)匀粺嶂杂趯ο聦俨块T征收名目繁多的行政管理費(fèi)，以彌補(bǔ)行政經(jīng)費(fèi)和福利待遇的不足，作為主管律師業(yè)的司法行政機(jī)關(guān)也概莫能外。而且，這種行政收費(fèi)的比例往往是相當(dāng)高的，有時(shí)甚至超過了法定的稅收標(biāo)準(zhǔn)。國家財(cái)政部、司法部就明文規(guī)定，各級司法行政機(jī)關(guān)可以對其所轄律師事務(wù)所征收其純收入15%的管理費(fèi)。而大部分地方司法行政機(jī)關(guān)實(shí)際操作時(shí)總是按律師收費(fèi)總額的15%征收，有的地方征收比例甚至高至30%，再加上5%的律師協(xié)會(huì)會(huì)費(fèi)和平時(shí)各種名目的攤派，往往比同級稅務(wù)部門有過之而無不及。
當(dāng)然，也有個(gè)別省市取消比例收費(fèi)制，改按固定額度征收管理費(fèi)的。這種收費(fèi)改革看似合理，但它卻仍然高得令人咋舌，對規(guī)模較大、創(chuàng)收少的律師事務(wù)所來說則無疑是雪上加霜。
考慮到前面提到的各項(xiàng)稅收負(fù)擔(dān)，兩項(xiàng)相加，幾占律師事務(wù)所收費(fèi)總額的一半以上了。顯然，在中國，律師這碗飯吃起來并不輕松。
為求得基本的生存條件，律師事務(wù)所偷稅偷費(fèi)之風(fēng)日益漫延。如前所述，律師業(yè)內(nèi)“瞞產(chǎn)私分”的現(xiàn)象儼然已經(jīng)成為一種公開的秘密。有律師坦言，律師事務(wù)所如不偷稅，就只能關(guān)張大吉了，所以律師偷稅實(shí)屬迫不得已。
看來，“逼良為娼”這四個(gè)字，用在中國律師身上是毫不為過的。
但是，當(dāng)前我國這種對于律師行業(yè)既收稅又收費(fèi)，且個(gè)人所得稅和企業(yè)所得稅并征的體制無疑是一種殺雞取卵、竭澤而漁的做法，顯然是有違現(xiàn)代法治精神的。這種體制不僅與國際慣例相悖，并且直接壓制著律師從業(yè)的積極性，因而非改不可了。
改革的主要思路，應(yīng)當(dāng)是采行稅收法定主義，取消各地行政主管部門自行其事的收費(fèi)制度，對律師行業(yè)只按法律規(guī)定適當(dāng)征稅�？紤]到很多律師事務(wù)所均為合伙組織而非企業(yè)法人，對律師行業(yè)的征稅也只能限于營業(yè)稅和個(gè)人所得稅等范圍之內(nèi)，對律師事務(wù)所征收企業(yè)所得稅的做法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以摒棄。我想，通過這些改革，律師們也許會(huì)稍稍感到有些欣慰了。
1.7悖離市場的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)
律師以向社會(huì)提供法律服務(wù)為主業(yè)，和其他服務(wù)行業(yè)一樣，他們有權(quán)根據(jù)服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量向委托人收取相應(yīng)報(bào)酬，以滿足生活和消費(fèi)的費(fèi)用要求。因而國家規(guī)定的律師收費(fèi)制度是否合理，也是事關(guān)律師業(yè)發(fā)展前景的一個(gè)關(guān)鍵因素。
但是，中國現(xiàn)行律師收費(fèi)體制是頗值推敲的。
我國現(xiàn)行的律師收費(fèi)，主要以司法部、財(cái)政部、國家物價(jià)局于1990年3月7日頒布的《律師業(yè)務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》)為依據(jù)。根據(jù)該《標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，解答法律咨詢的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為1—30元/件，制作法律事務(wù)文書的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為2—50元/件，辦理刑事案件的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為30—150元/件，辦理民事案件的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為70—150元/件。
毫無疑問，上述收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在低得可憐。隨著我國經(jīng)濟(jì)形勢的迅速發(fā)展，該《標(biāo)準(zhǔn)》已越來越不適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，加上我國地區(qū)差異很大，該《標(biāo)準(zhǔn)》在許多地方已形同虛設(shè)。其主要不足之處在于：
規(guī)定的報(bào)酬形式單一。該《標(biāo)準(zhǔn)》對報(bào)酬的形式規(guī)定過死，排除了律師和當(dāng)事人雙方的協(xié)商收費(fèi)等多種報(bào)酬形式。
規(guī)定的數(shù)額過低。該《標(biāo)準(zhǔn)》對解答法律咨詢的收費(fèi)最高限不過30元/件，對制作合同書的收費(fèi)最高限為50元/件，對辦理刑事案件和一般民事案件的收費(fèi)最高限為150元/件，這和美國律師平均200美元/小時(shí)的最低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)顯有天壤之別。正是這些規(guī)定嚴(yán)重制約了律師的積極性，不利于律師重大作用的發(fā)揮。
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