[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱31020次
2）對受要約人的效力
收購要約的受要約人（目標(biāo)公司對外發(fā)行的流通股股東）在收購要約生效后即取得依其承諾而成立收購要約的地位。該項(xiàng)效力在我國相關(guān)法律中的體現(xiàn)為：
其一，收購要約中提出的各項(xiàng)收購條件，適用于被收購公司所有的股東。
收購人發(fā)出的收購要約應(yīng)當(dāng)適用于被收購公司的所有股東；但是存在主體資格、股份種類限制或者法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的特殊情形的，收購人可以向中國證監(jiān)會提出豁免申請。
豁免的程序是：其一，收購人向中國證監(jiān)會提出豁免申請；其二，聘請律師事務(wù)所就其所申請的具體豁免事項(xiàng)出具法律意見書；其三，如果在目標(biāo)公司面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難，收購人為挽救該公司而進(jìn)行收購，且提出切實(shí)可行的重組方案的或者目標(biāo)公司根據(jù)股東大會決議發(fā)行新股，導(dǎo)致收購人持有、控制該公司股份比例超過百分之三十的這兩種情況下，收購人提出豁免的，那么還要聘請財(cái)務(wù)顧問等專業(yè)機(jī)構(gòu)出具專業(yè)意見。
其二，進(jìn)行部分收購時(shí)，當(dāng)目標(biāo)公司股東承諾出售的股票數(shù)量超過收購者計(jì)劃購買的數(shù)量時(shí)，收購者必須按比例從所有同意出賣股份的股東那里購買，而不論股東作出同意出賣其股份的意思表示的先后。
3）要約的撤回、變更程序
收購要約，是收購人向被收購公司的所有股東發(fā)出的購買其所持有的被收購公司的股份的意思表示。收購要約作為上市公司收購中一個(gè)十分重要的法律文件，表達(dá)了收購人進(jìn)行收購行為的準(zhǔn)確意思。其一旦發(fā)出并予以公告，收購人在有效的期限內(nèi)，就要受要約的約束，不得隨意撤回或者變更。這一方面是為了保護(hù)被收購公司其他股東的利益；另一方面也是為了維護(hù)證券市場的穩(wěn)定，防止有些人利用收購行為操縱股市。
其一，收購要約的撤回
要約的撤回和要約的撤銷是不同的兩個(gè)概念：要約的撤回是指要約人在發(fā)出要約后，到達(dá)受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約。任何一項(xiàng)要約都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同時(shí)于要約到達(dá)受要約人，即能產(chǎn)生撤回的效力。所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達(dá)受要約人并生效以后，將該項(xiàng)要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。要約的撤回與要約的撤銷都旨在使要約作廢，或取消要約，并且都只能在承諾作出之前實(shí)施。但兩者存在一定的區(qū)別，其表現(xiàn)在于：撤回發(fā)生在要約并未到達(dá)受要約人并生效之前，而撤銷則發(fā)生在要約已經(jīng)到達(dá)并生效但受要約人尚未作出承諾的期限內(nèi)。因此，對于一經(jīng)公布即發(fā)生法律效力的收購要約來說，不存在撤回的問題，只存在撤銷的問題。所以我國證券法第八十四條關(guān)于“在收購要約的有效期限內(nèi)，收購人不得撤回其收購要約”的表述實(shí)際上應(yīng)當(dāng)指的是收購要約的撤銷。但是為了和法律表述相一致，所以本書在此還是使用要約撤回的概念。
由于撤銷已生效的收購要約往往會危及目標(biāo)公司股東的利益，使其在證券市場上錯(cuò)失良機(jī)，并給股市行情帶來沖擊，因而已生效的收購要約一般來說是嚴(yán)禁被撤銷的。但由于收購過程本身的復(fù)雜性，如果僵硬地強(qiáng)調(diào)要約的不可撤銷，有時(shí)反而會不利于收購的發(fā)展。因此，應(yīng)當(dāng)允許收購人在特定的情況下撤銷要約。但我國證券法和其他相關(guān)法規(guī)并未作出規(guī)定，僅僅規(guī)定，在收購要約的有效期限內(nèi)，收購人不得撤回其收購要約。這可以說是立法上的一大疏漏。隨著我國要約收購的發(fā)展，以后的立法必定會作出相應(yīng)的規(guī)定。
要約撤回后對收購方來說還會產(chǎn)生一定的不利后果：收購方在發(fā)出收購要約前申請取消收購計(jì)劃的，在向中國證監(jiān)會提出取消收購計(jì)劃的書面申請之日起十二個(gè)月內(nèi)，不得再次對同一上市公司進(jìn)行收購。這是為了維護(hù)目標(biāo)公司經(jīng)營管理層經(jīng)營管理的穩(wěn)定，免于遭受連續(xù)的攻擊。
其二，收購要約的變更
收購要約在我國目前的法律體系中是不被允許的，但變更收購要約的內(nèi)容則是合法的．因?yàn)槭召徶械那閯輳?fù)雜多變，確實(shí)存在著一些應(yīng)當(dāng)允許要約人變更要約條件的情況，例如收購要約人面臨其他要約人的競爭時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許其適當(dāng)變更原要約內(nèi)容以增強(qiáng)競爭力，否則要約人必將處于不利的競爭地位。只是從維護(hù)目標(biāo)公司股東權(quán)益和貫徹股東平等原則出發(fā)，收購要約的變更應(yīng)該受到嚴(yán)格的限制。因此，各國的證券法均在符合法定的情況下，允許收購人變更收購要約，當(dāng)然這些必須經(jīng)過嚴(yán)格的法律程序。在我國，要想對已生效的一項(xiàng)收購要約進(jìn)行變更的話，必須符合以下條件：
首先，變更條件：
第一，要約收購報(bào)告書所披露的基本事實(shí)發(fā)生重大變化的；
第二，可以申請變更的期限：要約收購報(bào)告書所披露的基本事實(shí)發(fā)生重大變化之日起二個(gè)工作日內(nèi)，但是收購要約期滿前十五日內(nèi)，收購人不得更改收購要約條件。
例外，出現(xiàn)競爭要約時(shí)，初始要約人更改收購要約條件距收購要約期滿不足十五日的，應(yīng)當(dāng)予以延長，延長后的有效期不應(yīng)少于十五日，但是不得超過最后一個(gè)競爭要約的期滿日。
第三，收購人應(yīng)當(dāng)將收購報(bào)告書所披露的基本事實(shí)發(fā)生重大變化，向中國證監(jiān)會做出書面報(bào)告，同時(shí)抄報(bào)上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)，抄送證券交易所，通知被收購公司，并予以公告。
其次，變更程序：事先向中國證監(jiān)會報(bào)送書面報(bào)告，同時(shí)抄報(bào)上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)，抄送證券交易所；通知被收購公司；經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)后，方可執(zhí)行，并予以公告。
（6）目標(biāo)公司對收購要約承諾的相關(guān)程序
對收購要約的承諾是指受要約人同意以收購要約的全部條件向收購要約人賣出其所持有的股份的意思表示，承諾應(yīng)當(dāng)在要約的有效期間內(nèi)做出，在承諾到達(dá)要約人時(shí)生效。由于收購實(shí)踐中受要約人是以向要約人或其代理人送交要約接納書或直接交付股票的方式進(jìn)行，因此承諾即時(shí)生效，不存在撤回的問題。但為了切實(shí)保護(hù)目標(biāo)公司股東的合法權(quán)益，其他的國家一般都規(guī)定在特定情況下允許股東撤銷其承諾，這實(shí)際上賦予了股東解除收購合同的權(quán)利。對此，我國證券法并沒有相關(guān)的規(guī)定，但是《上市公司收購管理辦法》賦予了預(yù)受要約的股東在要約期滿前撤回預(yù)受的權(quán)利。并且規(guī)定預(yù)受要約的股東撤回承諾的程序?yàn)椋?br>
1）預(yù)受要約的股東向預(yù)受要約的登記機(jī)構(gòu)提出撤回承諾的申請即可；
2）證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)根據(jù)預(yù)受要約股東的申請解除對預(yù)受要約股票的臨時(shí)保管。
（7）收購要約發(fā)出后，目標(biāo)公司董事會反收購行動受到法律限制
公司收購一旦成功，往往意味著公司經(jīng)營者的改變和公司經(jīng)營策略的變化，這對目標(biāo)公司原經(jīng)營者的利益、目標(biāo)公司及股東的利益都至關(guān)重要。為了維護(hù)自己的利益或公司股東的利益，目標(biāo)公司經(jīng)營者經(jīng)常利用手中的權(quán)力，采取一些措施防止收購的發(fā)生或挫敗已經(jīng)發(fā)生的收購——這就是所謂的目標(biāo)公司管理層的反收購行動。一般說來，收購人在收購要約中都會向目標(biāo)公司股東提出高于當(dāng)時(shí)市場股價(jià)的有吸引力的溢價(jià)，股東可以由此獲利。所以，對收購的阻礙會損害股東的利益。但是目標(biāo)公司經(jīng)營者也可能有充分的理由認(rèn)為收購人提出的要約價(jià)格仍然沒有反映公司股票的內(nèi)在價(jià)值，或者收購人提出的對公司未來的經(jīng)營計(jì)劃會損害公司的發(fā)展，因而收購行動并不符合公司股東的最大利益，應(yīng)當(dāng)對收購行動予以防范和回?fù)�。由于目�?biāo)公司經(jīng)營者與公司股東之間存在潛在的利益沖突，所以各國立法對于目標(biāo)公司管理層的反收購行動持謹(jǐn)慎態(tài)度。我國《上市公司收購管理辦法》第三十三條對此有了規(guī)定，可以說彌補(bǔ)了證券法的立法空白，有利于我國企業(yè)并購行為的健康發(fā)展。
1）賦予了目標(biāo)公司管理層包括董事、監(jiān)事、高級管理人員，針對收購采取反收購措施的權(quán)利。但是不得損害公司和公司股東的合法權(quán)利。
2）為了防止管理層為了進(jìn)行反收購，而利用其掌握的經(jīng)營管理權(quán)，損害公司和其股東的合法權(quán)利，所以目標(biāo)公司管理層采取的反收購措施受到嚴(yán)格限制：收購人做出提示性公告后，被收購公司董事會除可以繼續(xù)執(zhí)行已經(jīng)訂立的合同或者股東大會已經(jīng)做出的決議外，不得提議如下事項(xiàng)了：(一)發(fā)行股份；(二)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券；(三)回購上市公司股份；(四)修改公司章程；(五)訂立可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益或者經(jīng)營成果產(chǎn)生重大影響的合同；但是公司開展正常業(yè)務(wù)的除外；(六)處置、購買重大資產(chǎn)，調(diào)整公司主要業(yè)務(wù)；但是面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難的公司調(diào)整業(yè)務(wù)或者進(jìn)行資產(chǎn)重組的除外。
3．收購?fù)瓿珊蟊仨毬男械某绦?br>
依據(jù)證券法的一般理解，收購失敗是指公司的股東發(fā)出收購要約，而沒有在要約的有效期內(nèi)宣布無條件接受受要約人的的預(yù)受或者中途撤回要約而中止要約的實(shí)施；或者在全部股權(quán)收購的情況下，在收購行動結(jié)束后所獲取的目標(biāo)公司的股份低于50％這一比例時(shí)，為收購失敗。我國《證券法》、《上市公司收購管理辦法》對何謂要約收購失敗沒有提供明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，只有1993年4月22日中華人民共和國國務(wù)院令第112號發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第51條有相關(guān)規(guī)定：收購要約期滿，收購要約人持有的普通股未達(dá)到該公司發(fā)行在外的普通股總數(shù)的百分之五十的，為收購失敗。
（1）要約收購獲得成功后必須履行的程序
依據(jù)《證券法》第86、87條、91條、92條、93條、94條和《上市公司收購管理辦法》第42條、43條的規(guī)定，收購人在要約收購成功后履行如下程序：
1）履行收購要約
要約收購期滿，收購人應(yīng)當(dāng)按照收購要約規(guī)定的條件購買被收購公司股東預(yù)受的全部股份；預(yù)受要約股份的數(shù)量超過或者低于預(yù)定收購數(shù)量時(shí)，收購人應(yīng)當(dāng)按照同等比例收購預(yù)受要約的股份。
這是股東平等待遇原則在上市公司要約收購履行中的要求，即指目標(biāo)公司的所有股東均須獲得平等待遇，而屬于同一類別的股東必須獲得類似的待遇。
其中有一個(gè)特殊情況需要注意——對于在收購要約有效期限內(nèi)，沒有接受收購要約的股東來說，如果收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數(shù)達(dá)到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的百分之九十以上的，那么這些股東有權(quán)向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應(yīng)當(dāng)收購。這就是強(qiáng)制收購制度在我國證券法中的體現(xiàn)。該制度實(shí)際上允許中小股東以公正的價(jià)格退出目標(biāo)公司。這對目標(biāo)公司中不能行使經(jīng)營管理權(quán)，又可能受大股東侵害的中小股東來說，是一種比較有力的救濟(jì)手段。
2）辦理預(yù)受股份過戶登記手續(xù)
收購要約期滿后三個(gè)工作日內(nèi)，接受委托的證券公司應(yīng)當(dāng)向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請辦理股份轉(zhuǎn)讓結(jié)算和過戶登記手續(xù)，解除對超過預(yù)定收購比例的股票的臨時(shí)保管。
3）披露有關(guān)收購情況
收購要約期滿后三個(gè)工作日內(nèi)，收購人應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會報(bào)送關(guān)于收購情況的書面報(bào)告；同時(shí)抄報(bào)上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)，抄送證券交易所；通知被收購公司；將收購情況予以公告。
4）依據(jù)收購結(jié)果對目標(biāo)公司形式的不同影響，履行相應(yīng)的程序：
根據(jù)收購要約履行的情況即收購方在收購行動結(jié)束后實(shí)際獲得的目標(biāo)公司發(fā)行在外的流通股的數(shù)量的不同，對目標(biāo)公司的性質(zhì)主要是能否作為上市公司繼續(xù)存在有重大影響，主要表現(xiàn)在以下方面：
其一，目標(biāo)公司中止上市交易。條件是：收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數(shù)達(dá)到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的百分之七十五以上的。因?yàn)椋罁?jù)公司法要求股份公司股票上市必須符合的條件有：持有股票面值達(dá)人民幣一千元以上的股東人數(shù)不少于一千人，向社會公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總數(shù)的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為百分之十五以上。
其二，被收購公司不再具有公司法規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依法變更其企業(yè)形式。依據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，收購結(jié)束后：
如果目標(biāo)公司不在具備的上市條件的，則目標(biāo)公司的股票應(yīng)當(dāng)停止在證券交易所的交易，停止上市；
如果不再具備股份有限公司條件的，收購方應(yīng)當(dāng)依法到公司登記部門作相應(yīng)的變更，并且進(jìn)行公告。
特別是如果收購人獲取100％股權(quán)后，由于我國《公司法》原則上不承認(rèn)一人公司，只有國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門才被允許單獨(dú)投資設(shè)立有限責(zé)任公司。所以在我國，除非是國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門作為收購人，否則在收購人獲得100％股權(quán)后，目標(biāo)公司必須解散，收購人應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)部門注銷登記，并進(jìn)行公告。
5）收購方在收購要約成功結(jié)束后不得隨意轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股份。這是為了防止收購人事前舉債收購，收購成功后通過轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股份從中漁利，從而損害目標(biāo)公司股東的利益，各國收購立法大多對收購人在收購成功后轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股份做了限制。我國也不例外，證券法第九十一條規(guī)定：在上市公司收購中，收購人對所持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的六個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。
（2）要約收購失敗后必須履行的程序
1）收購失敗者有義務(wù)返還受要約人已承諾售出的股票，承諾人有權(quán)撤銷承諾。這是因?yàn)�，在收購要約有效期間，如果目標(biāo)公司股東接受要約作出承諾，那么依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第40條的規(guī)定，收購人應(yīng)當(dāng)委托證券公司向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請辦理預(yù)受要約股票的臨時(shí)保管。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)臨時(shí)保管的預(yù)受要約股票，在要約收購期間是不再進(jìn)行任何形式的轉(zhuǎn)讓的。所以如果收購要約期間屆滿，而收購失敗，那么收購人就有義務(wù)返回那些在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)臨時(shí)保管的股票。
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