[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱18371次
外資并購非上市國有企業(yè)的程序（下）
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學(xué)法學(xué)碩士，擅長企業(yè)并購律師業(yè)務(wù)，并對該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購法律實務(wù)》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
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八、談判
外國投資者在向目標(biāo)企業(yè)發(fā)送并購意向書之后，并購雙方就會進(jìn)入談判階段。在談判階段，外國投資者應(yīng)該注意以下幾個問題：
首先，在正式談判之前，外國投資者最大的任務(wù)不是準(zhǔn)備談判材料，而是確定誰是有資格的談判者。由于國有企業(yè)的國有性質(zhì)，企業(yè)的經(jīng)營管理層、主管部門的負(fù)責(zé)人、地方政府的領(lǐng)導(dǎo)以至中央政府的領(lǐng)導(dǎo)都只是國有資產(chǎn)的代理人。而政府的各個部門似乎都有權(quán)對國有企業(yè)進(jìn)行管理，政府的每個部門似乎都有對國有企業(yè)并購的否決權(quán)。這就讓很多想要并購的外國投資者經(jīng)常不知道應(yīng)該找誰談判。不是找不到所有者，就是碰到太多的所有者。即使開始了談判，也可能會由于政府不同部門無法達(dá)成一致意見而流產(chǎn)。因此，外國投資者一定要明白應(yīng)該和誰談判，絕對不要遺漏任何一個有資格的談判者。
其次，謹(jǐn)慎安排并購方的談判人員。外資并購談判與內(nèi)資并購談判最大的區(qū)別是談判一方有外國投資者。這實際上增大了并購雙方交流的難度。由于外國投資者所在國家的社會制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化氛圍以及價值觀與中國有很大的不同，必然會在很多問題上產(chǎn)生分歧。如果這種分歧動搖談判基礎(chǔ)的話，就會導(dǎo)致談判的破裂。因此，外國投資者必須謹(jǐn)慎安排談判人員。談判人員選擇的標(biāo)準(zhǔn)是：
1．較強(qiáng)的外語能力
外國投資者一般不會中文，但是他的談判對象一般都是中國人。這就需要談判人員將其真實意思和想法準(zhǔn)確無誤地傳達(dá)給被并購方。如果談判人員的外語能力弱，就不能和外國投資者進(jìn)行正常的交流，也就不能正確地領(lǐng)會外國投資者的真實想法，更談不上將并購方的要求準(zhǔn)確地傳達(dá)給被并購方。
2．對中西方文化有深刻的了解
外國投資者在選擇談判人員的時候，不但要求他們能準(zhǔn)確地理解自己的想法，還會要求他們正確地了解對手的想法。這自然要求談判人員不僅具有很好的中文水平，還必須對中西方文化有深刻地了解。文化是一個比較抽象的概念，其內(nèi)涵非常廣，從社會習(xí)俗、生活方式、處世方式、思維方式到價值觀都被文化所概括。特別在外資并購談判中，談判雙方是處于中西兩種不同文化氛圍下的主體，自然需要對兩種文化有深刻把握的談判人員進(jìn)行協(xié)調(diào)。
3．豐富的企業(yè)工作經(jīng)驗
談判人員最好能有豐富的企業(yè)工作經(jīng)驗。只有在企業(yè)工作過，才能了解企業(yè)的內(nèi)部運作和企業(yè)的真正需要，也才能把企業(yè)語言翻譯成自己的專業(yè)語言。
4．扎實的專業(yè)知識
談判涉及到法律、財務(wù)、會計和稅務(wù)等很多專業(yè)領(lǐng)域，如果沒扎實的專業(yè)知識，自然不能維護(hù)并購方的利益。
最后，外國投資者要遵循基本的談判程序和談判技巧，進(jìn)行正式談判。
1．確定自己的談判目標(biāo)
談判目標(biāo)是外國投資者通過談判希望得到的結(jié)果。談判目標(biāo)分為四個層次：
（1）最高目標(biāo)。最高目標(biāo)一般是并購方希望得到的最佳結(jié)果，因此也一種理想化的結(jié)果。這種目標(biāo)完全圍繞并購方展開，沒有或者很少顧及到被并購方的利益，也就難以實現(xiàn)。不過也不能排除例外情況。
（2）實際需要目標(biāo)。實際需要目標(biāo)是并購方通盤考慮后，并購方內(nèi)部認(rèn)為比較合理的目標(biāo)，是決心用各種談判手段努力達(dá)到的目標(biāo)。如果不能達(dá)到，談判就會陷入僵局甚至破裂。實際需要目標(biāo)是并購方的內(nèi)部機(jī)密，一般不是并購方主動挑明，而是由對手主動提出。
（3）最低目標(biāo)。最低目標(biāo)是并購方必須達(dá)到的目標(biāo)。如果不能實現(xiàn)，并購方就會終止談判，放棄并購。
（4）可接受目標(biāo)�？山邮苣繕�(biāo)是能滿足并購方的部分要求的目標(biāo)。制定這種目標(biāo)主要是為了保持談判的靈活性�？山邮苣繕�(biāo)界于實際需要目標(biāo)和最低目標(biāo)之間。
以上四個目標(biāo)層次相互配合呼應(yīng)，形成一個有機(jī)的整體。
2．圍繞主要問題進(jìn)行實際談判
在實際談判階段，主要的談判內(nèi)容是：
（1）并購價格。并購價格是談判的核心之一。在外國投資者并購國有企業(yè)的談判過程中，并購價格是一個非常敏感的問題，因為涉及到國有資產(chǎn)評估和國有資產(chǎn)流失的問題。并購價格過高，外國投資者不會接受，并購價格過低，則會造成國有資產(chǎn)的流失，損害國家利益。因此，選擇何種評估方法是確定并購價格的先決條件。
對于評估方法的選擇一直是外資并購中的爭議點。我國的資產(chǎn)評估通常采用賬面價值的評估方法，而外國投資者則要求采用國際上的市場價值的評估方法。這兩種方法評估出來的結(jié)果差價很大，經(jīng)常使并購難以達(dá)成。原因就是外國投資者注重資產(chǎn)的贏利能力，并不是資產(chǎn)的靜態(tài)價值。而國有企業(yè)普遍贏利能力不強(qiáng)，用市場價值法進(jìn)行評估得出的價值自然很低。
我國有關(guān)主管部門事實上已經(jīng)意識到這個問題�！锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第8條規(guī)定：“并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。并購當(dāng)事人可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)。資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通行的評估方法。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，導(dǎo)致以國有資產(chǎn)投資形成的股權(quán)變更或國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時，應(yīng)根據(jù)國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行評估，確定交易價格。禁止以明顯低于評估結(jié)果的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。” 根據(jù)該條規(guī)定，資產(chǎn)評估應(yīng)該采用國際通行的評估方法，并沒有強(qiáng)調(diào)一定用賬面價值法。但是，如果并購導(dǎo)致以國有資產(chǎn)投資形成的股權(quán)變更或國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時，就應(yīng)根據(jù)國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行評估。我國現(xiàn)有的關(guān)于國有資產(chǎn)評估的法規(guī)主要有：《國有資產(chǎn)評估管理辦法》、《國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細(xì)則》、《國有資產(chǎn)管理若干問題的規(guī)定》、《國有資產(chǎn)評估項目備案管理辦法》、《國有資產(chǎn)評估項目核準(zhǔn)管理辦法》、《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》、《關(guān)于改革國有資產(chǎn)評估行政管理方式加強(qiáng)資產(chǎn)評估監(jiān)督管理工作的意見》等。因此，外國投資者并購境內(nèi)國有企業(yè)，主要還是按照國有資產(chǎn)評估法規(guī)規(guī)定的方法和程序進(jìn)行。
（2）職工的安置。職工安置問題是外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)中的一個重要問題。其重要性已經(jīng)在理論部分討論過。由于外國投資者境內(nèi)并購的企業(yè)主要是國有企業(yè)，而國有企業(yè)又是城市人口就業(yè)的主要渠道，因此，外國投資者并購國有企業(yè)而不解決原有職工的就業(yè)問題，自然會導(dǎo)致大批職工失業(yè)。2002年11月8日國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“利用外資改組國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：……堅持公開、公平、公正、誠實信用的原則，防止國有資產(chǎn)流失，不得逃廢、懸空銀行及其他債權(quán)人的債權(quán)，不得損害職工的合法權(quán)益，保護(hù)外國投資者的合法權(quán)益……”第8條規(guī)定：“……改組后企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移或企業(yè)的全部或主要經(jīng)營資產(chǎn)出售給外國投資者的，改組方和被改組企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定妥善安置職工的方案，并應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會審議通過。被改組企業(yè)應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)有資產(chǎn)清償拖欠職工的工資、未退還的集資款、欠繳的社會保險費等各項費用。被改組企業(yè)與職工實行雙向選擇。對留用職工要依法重新簽訂或變更勞動合同。對解除勞動合同的職工要依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，對移交社會保險機(jī)構(gòu)的職工要依法一次性繳足社會保險費，所需資金從改組前被改組企業(yè)凈資產(chǎn)抵扣，或從國有產(chǎn)權(quán)持有人轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)收益中優(yōu)先支付……不論采取何種轉(zhuǎn)讓方式，改組方與外國投資者均應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定和本規(guī)定簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議。轉(zhuǎn)讓協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)主要包括轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的基本情況、職工安置、債權(quán)債務(wù)處置、轉(zhuǎn)讓比例、轉(zhuǎn)讓價格、付款方式及付款條件、產(chǎn)權(quán)交割事項以及企業(yè)重整等條款�！钡�9條規(guī)定：“利用外資改組國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)按下列程序辦理：(一)改組方（兩個以上的改組方應(yīng)當(dāng)確定一個改組方）應(yīng)當(dāng)向同級經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門提出改組申請。改組申請材料應(yīng)當(dāng)附可行性研究報告、改組方和被改組企業(yè)的情況、外國投資者的情況（包括經(jīng)注冊會計師審計的最近三年的財務(wù)報告和在中國境內(nèi)擁有實際控制權(quán)的同行業(yè)企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的市場占有率）、改組方案（包括職工安置、債權(quán)債務(wù)處置和企業(yè)重整方案）、改組后的企業(yè)（包括其直接或間接持股的企業(yè)）的經(jīng)營范圍和股權(quán)結(jié)構(gòu)等文件……” 第16條規(guī)定：“改組方和被改組企業(yè)人員超越權(quán)限、玩忽職守或與外國投資者私下串通、貪污受賄，損害國家、債權(quán)人和職工合法權(quán)益的，由有關(guān)部門依法給予行政處罰和處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！钡�17條規(guī)定：“負(fù)責(zé)審批的政府機(jī)關(guān)工作人員違反本規(guī)定，擅自批準(zhǔn)或在審批中以權(quán)謀私，損害國家、債權(quán)人和職工合法權(quán)益的，由有關(guān)部門按干部管理權(quán)限，追究直接責(zé)任者和主管人員的行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！睆囊陨弦�(guī)定我們可以看出國家對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)中的職工安置問題的態(tài)度：1）國家非常重視保護(hù)職工的權(quán)益。明確把不得損害職工的合法權(quán)益作為外資并購的基本原則；2）國家并不強(qiáng)求外國投資者整體接受被并購國有企業(yè)的所有職工，允許外國投資者和職工雙向選擇，可以和職工解除勞動合同，也可以留任。但是，對解除勞動合同的職工必須給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；3）職工安置方案不僅要經(jīng)職工代表大會審議通過，還要經(jīng)同級經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門批準(zhǔn)。因此，外國投資者在談判過程中對職工安置問題要有一個明確的態(tài)度。如果打算接收，就要確定一個接收比例。如果打算解除勞動合同，就要確定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和數(shù)量。此外，外國投資者必須了解和適應(yīng)中國的實際情況，既想把目標(biāo)企業(yè)的所有員工下崗是不可能的。因為社會的穩(wěn)定是大局。在職工安置問題上，外國投資者的真正談判對手不是目標(biāo)企業(yè)，而是地方政府。地方政府為了社會的穩(wěn)定必然會通過各種途徑干涉職工安置。因此，外國投資者在談判過程中可以在職工安置問題上作出一些讓步，而從其他方面獲得補(bǔ)償。比如可以要求地方政府對其產(chǎn)品進(jìn)入當(dāng)?shù)厥袌鲞M(jìn)行照顧，對目標(biāo)企業(yè)的并購價格予以優(yōu)惠。這實際上就是外國投資者與地方政府的一種交易。畢竟，在就業(yè)形勢如此嚴(yán)峻的中國，能夠讓盡量多的人就業(yè)是政府最愿意看到的。
（3）并購后的人事安排。外資并購的必然結(jié)果是成立新的外商投資企業(yè)。如果并購的結(jié)果是成立外商獨資企業(yè)，一般不會涉及人事安排。如果并購的結(jié)果是成立中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)或者外商投資股份有限公司，則會涉及到并購?fù)瓿珊蟮娜耸聠栴}。雙方談判的重點是企業(yè)高級管理人員的具體安排，包括董事會的人數(shù)和名額分配、董事長的任命和正副總經(jīng)理的安排。
（4）目標(biāo)企業(yè)的債權(quán)和債務(wù)安排。一般來說，如果是股權(quán)并購，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)繼承被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務(wù)。如果是資產(chǎn)并購，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)其原有的債權(quán)和債務(wù)。但是，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》允許外國投資者、被并購境內(nèi)企業(yè)、債權(quán)人及其他當(dāng)事人在不損害第三人利益和社會公共利益的前提下，對被并購境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)的處置另行達(dá)成協(xié)議。因此，在外資并購談判過程中，并購雙方可以自行安排目標(biāo)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)。對于外國投資者來說，如果他多承擔(dān)一部分目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)，則可以在并購價格上得到補(bǔ)償。如果承擔(dān)的債務(wù)較少，則可能會獲得一個較高的并購價格。
（5）非經(jīng)營性資產(chǎn)的剝離問題。在計劃經(jīng)濟(jì)時代，一個企業(yè)就是一個小社會，企業(yè)不但有生產(chǎn)經(jīng)營資產(chǎn)，還有學(xué)校、醫(yī)院、食堂和幼兒園等非經(jīng)營性資產(chǎn)，這也就是人們常說的企業(yè)辦社會現(xiàn)象。外國投資者境內(nèi)并購一般不會對這部分非經(jīng)營性資產(chǎn)感興趣，而是希望先剝離非經(jīng)營性資產(chǎn)再進(jìn)行并購。因此，并購雙方必然會對非經(jīng)營性資產(chǎn)如何剝離和相關(guān)人員如何安排進(jìn)行談判。
九、簽訂并購合同
并購合同是并購雙方就并購事務(wù)達(dá)成一致意見的協(xié)議。并購合同的制作將在企業(yè)并購主要法律文書制作部分進(jìn)行專門論述。
十、履行反壟斷審查申報義務(wù)
反壟斷審查并不是所有的外資并購都必須經(jīng)歷的程序，只有并購規(guī)模達(dá)到《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中的條件，才有義務(wù)提起反壟斷審查。關(guān)于具體的反壟斷審查制度已經(jīng)在企業(yè)并購的主要法律問題分析部分介紹過。這里主要討論反壟斷審查與成立外商投資企業(yè)的行政審批的關(guān)系：
1．審批機(jī)關(guān)不同
反壟斷審查由商務(wù)部和國家工商行政管理總局主持，不由地方機(jī)關(guān)主持。并購導(dǎo)致的成立新的外商投資企業(yè)則按照投資規(guī)模劃分別由商務(wù)部和地方外經(jīng)貿(mào)主管部門主持審批。
2．先后順序不同
履行外資并購中的反壟斷審查程序是成立新的外商投資企業(yè)的前提。無論是股權(quán)并購，還是資產(chǎn)并購，最后的結(jié)果都是要成立新的外商投資企業(yè)。因此，從邏輯上講是現(xiàn)有并購行為，然后才有新的外商投資企業(yè)的成立。反壟斷審查正是對并購行為進(jìn)行審查，既審查并購行為是否會導(dǎo)致壟斷。而《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中的并購審批實際上就是對新的外商投資企業(yè)成立的審批，既對外資并購后新的外商投資企業(yè)的成立行為的審查。所以，外資并購必須先履行針對并購行為合法性的反壟斷審查，然后才履行針對新的外商投資企業(yè)的成立行為合法性的審批程序。
3．必須性不同
反壟斷審查不是外資并購中的必經(jīng)程序，只有達(dá)到《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中的條件才需要履行。但是，對外資并購中的新的外商投資企業(yè)的成立進(jìn)行審批則是所有外資并購都要履行的程序。
十一、履行成立審批手續(xù)
1．審批機(jī)關(guān)和審批權(quán)限
根據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，外資并購后新的外商投資企業(yè)的成立審批機(jī)關(guān)為商務(wù)部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門，也可以說是中央審批機(jī)關(guān)和地方審批機(jī)關(guān)。中央和地方審批機(jī)關(guān)的審批權(quán)限是根據(jù)外商投資企業(yè)的投資總額劃分的。根據(jù)原來的政策，凡是投資總額在3000萬美元以上的歸商務(wù)部審批，以下的則歸省級對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門審批。但現(xiàn)在中央開始下放外資審批權(quán)限，地方政府審批外資的權(quán)限從原先的3000萬美元提高到了1億美元。在實際操作中，省級對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門又經(jīng)常將自己的審批權(quán)限下放到市縣對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門。但是，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)，根據(jù)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，屬于應(yīng)由商務(wù)部審批的特定類型或行業(yè)的外商投資企業(yè)的，省級審批機(jī)關(guān)應(yīng)將申請文件轉(zhuǎn)報商務(wù)部審批，商務(wù)部依法決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。
2．申請人
外資并購必然導(dǎo)致新的外商投資企業(yè)的設(shè)立。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》的規(guī)定，中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)一般由中方提出申請；外商獨資企業(yè)由外國投資者提出申請。但是，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》并沒有這樣明確規(guī)定。其第12條規(guī)定：“外國投資者股權(quán)并購的，投資者應(yīng)根據(jù)并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的投資總額向具有相應(yīng)審批權(quán)限的審批機(jī)關(guān)報送下列文件……” 第15條規(guī)定：“外國投資者資產(chǎn)并購的，投資者應(yīng)根據(jù)擬設(shè)立的外商投資企業(yè)的投資總額、企業(yè)類型及所從事的行業(yè)，依照設(shè)立外商投資企業(yè)的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，向具有相應(yīng)審批權(quán)限的審批機(jī)關(guān)報送下列文件……”上述規(guī)定都只是說明要投資者申請，投資者可能是外國投資者，也可能是中國投資者，這要根據(jù)外資并購所要設(shè)立的外商投資企業(yè)類型來定。如果是中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)，那么中外投資者是共同申請人。在實踐中，合營各方可以相互代理申請，也可以要專門機(jī)構(gòu)代理申請事務(wù)。如果是外商獨資企業(yè)，那么外國投資者是申請人。
3．股權(quán)式外資并購要提交的申報文件
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