[ 王啟鶯 ]——(2006-1-19) / 已閱30149次
由于專利法要求獲得專利權(quán)的發(fā)明必須具備“三性”條件，所謂即新穎性、創(chuàng)造性與實用性。絕大多數(shù)計算機(jī)軟件難以通過專利的新穎性、創(chuàng)造性、實用性審查。
新穎性要求軟件必須是首先是前所未有的、新開發(fā)的，否則將被被排除在授權(quán)范圍之外。但是由于現(xiàn)有軟件的數(shù)量極大，登記又不是必經(jīng)手續(xù)，審查員很難確定是否存在在先技術(shù)，繼而對軟件的新穎性做出較為準(zhǔn)確的判斷。
創(chuàng)造性要求軟件同申請日以前已有的軟件技術(shù)相比，有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步。但是，軟件產(chǎn)品中相互借鑒的情況非常普遍，絕大多數(shù)軟件很難達(dá)到創(chuàng)造性的要求。
軟件的實用性雖然比較容易符合要求，但“三性”條件已經(jīng)為軟件申請專利設(shè)置了極大的障礙。
①、軟件專利審查向?qū)彶閱T的提出了更高的要求
實踐中，新生的計算機(jī)軟件數(shù)量巨大,如果其中的半數(shù)軟件申請專利，單從審查量的角度看就會給審查員的工作帶來難以克服的困難。更不必說，軟件涉及面廣，“三性”審查的難度大、技術(shù)要求高，并且需要審查員具備良好的計算機(jī)專業(yè)知識。軟件專利審查的困難性，對于審查員的要求程度之高，可想而知。
②、申請專利的“公開”也存在對權(quán)利人的不利的一面
專利法要求“公開”的程度以同一領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。與其他的發(fā)明創(chuàng)造相比，計算機(jī)程序的模仿與復(fù)制非常容易，一旦出現(xiàn)了模仿與復(fù)制的情況卻不容易被發(fā)現(xiàn)，舉證的困難也很大。雖然“反編譯”等行為在專利法中被禁止，但實踐中權(quán)利人卻很難保護(hù)自己的專有權(quán)利。
③、專利無法向軟件直接提供國際化的保護(hù)
世界各國的專利法和國際條約普遍實施的是申請原則，而且具有地域性的特點，在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中就要求在某一成員國取得的專利權(quán)，若想在另一成員國內(nèi)受到保護(hù)，則必須另行提出專利申請，為軟件的專利的國際化保護(hù)帶來不便。
3、以商標(biāo)法保護(hù)計算機(jī)軟件的優(yōu)勢與缺憾
以商標(biāo)法對軟件保護(hù)，可以從樹立商業(yè)信譽(yù)、防止他人假冒商標(biāo)等角度維護(hù)軟件權(quán)利人的利益，還可以通過續(xù)展不斷延長保護(hù)期。但是，商標(biāo)法保護(hù)的核心相對于軟件權(quán)利的關(guān)鍵內(nèi)容是有偏差的，無法保護(hù)軟件的實質(zhì)內(nèi)容。
4、以商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件的優(yōu)勢與缺憾
商業(yè)秘密法之所以成為軟件保護(hù)的最早的法律措施且至今仍然受到重視，主要在于其以下幾點原因：
（1）、商業(yè)秘密法保護(hù)軟件的范圍廣泛
原則上講，計算機(jī)軟件只要是具備了一般商業(yè)秘密的特點，即創(chuàng)新性、價值性和保密性，就可以成為商業(yè)秘密保護(hù)的對象。
（2）、商業(yè)秘密法既可以保護(hù)創(chuàng)意、思想又可以保護(hù)其表達(dá)
著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)，專利法僅對同硬件結(jié)合的涉及軟件的技術(shù)信息提供保護(hù)，而涉及軟件的經(jīng)營信息，以及那些雖屬于技術(shù)信息卻無法作為專利保護(hù)的軟件，較容易在商業(yè)秘密的保護(hù)區(qū)內(nèi)找到位置。
（3）、軟件獲得商業(yè)秘密法保護(hù)不必經(jīng)法定形式的登記或申請
軟件是自動取得商業(yè)秘密權(quán)的，商業(yè)秘密向軟件提供保護(hù)或者制裁侵權(quán)者也不以申請或登記為前提，便于對軟件權(quán)利的保護(hù)。
（4）、商業(yè)秘密的保護(hù)期的不確定性
只要商業(yè)秘密還處于“秘密”的狀態(tài)，其保護(hù)期就會一直延續(xù)下去。這對于軟件權(quán)利人來講無疑是十分吸引人的。
但是，從公眾利益角度看，這種期限給權(quán)利人帶來好處的同時，損害的是公眾利益。
再換個角度來看，商業(yè)秘密的保護(hù)期的不確定性恰恰又體現(xiàn)出其自身的最大缺陷，商業(yè)秘密有著較大的“風(fēng)險”性。只要商業(yè)秘密不再是“秘密”，權(quán)利人就無法據(jù)此來主張權(quán)利。權(quán)利人采取的保密措施不當(dāng)，或者他人以己之力實現(xiàn)相同的秘密，或者第三人的善意取得，都可能導(dǎo)致“秘密性”的喪失。因此，商業(yè)秘密保有人必須花大力氣“保密”，而效果卻不見得如意，可以說利用商業(yè)秘密保護(hù)軟件需要權(quán)利人十分的努力和九分的運氣。此外，高風(fēng)險的商業(yè)秘密保護(hù)軟件一旦發(fā)生糾紛，還會在訴訟當(dāng)中遇到，舉證可能帶來的“泄密”，給訴訟增加困難。
（二）關(guān)于專門立法保護(hù)計算機(jī)軟件的幾點建議
計算機(jī)軟件是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)，它自身的特點決定了它可以同時將多種權(quán)利集于一身，即可以同時享有著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)或商業(yè)秘密權(quán)。計算機(jī)軟件之所以能夠成為多種權(quán)利的混合體，在于軟件同時具備作品性、功能性，并且可以實現(xiàn)商業(yè)化，而上述幾種權(quán)利恰能分別從上述幾個角度出發(fā)，在許多情形下同時為軟件提供保護(hù)。著作權(quán)從軟件作品性的角度保護(hù)其表現(xiàn)形式，專利權(quán)從軟件功能性的角度保護(hù)軟件的思想內(nèi)涵，商標(biāo)權(quán)是為商業(yè)化的軟件從商品、商譽(yù)的角度為軟件提供保護(hù)，而商業(yè)秘密權(quán)則保護(hù)尚未公開的軟件。例如，某企業(yè)開發(fā)了一套軟件能夠同硬件設(shè)備結(jié)合實現(xiàn)工業(yè)性能的軟件，在軟件開發(fā)完成后就當(dāng)然取得了著作權(quán)，該企業(yè)未發(fā)表該軟件，并向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請方法發(fā)明專利并獲得了專利權(quán)，非但如此，該企業(yè)還為了該軟件注冊了商標(biāo)，在市場上銷售，此時該軟件就可以同時受到著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法的保護(hù)。關(guān)于該軟件能否受到商業(yè)秘密法保護(hù)的問題，就需要分情況而論了，筆者認(rèn)為如果該軟件開發(fā)者申請專利時對部分程序進(jìn)行了保密，而且這種保密并不影響需要的充分公開，就可以受到商業(yè)秘密法保護(hù)，否則，軟件開發(fā)者只能在專利與商業(yè)秘密之間選擇。
雖然軟件可以同時獲得多方面的保護(hù)，但是通過對以上幾種傳統(tǒng)的法律保護(hù)手段的分析，筆者認(rèn)為沒有一種保護(hù)方式是妥善的，而且由于各法律即使綜合起來保護(hù)軟件也會在某些方面存在縫隙。因此，即便如此也不能給予軟件提供全面、充分的保護(hù)。如今，這種現(xiàn)象已經(jīng)成為國際法學(xué)界和各國珍視的知識產(chǎn)權(quán)的人們亟待解決的問題，受到了普遍重視。人們紛紛開展研究，探討如何妥善的解決軟件法律保護(hù)中的現(xiàn)有問題。有人提倡依靠專門立法來保護(hù)計算機(jī)軟件，也有人持反對意見。
筆者認(rèn)為當(dāng)現(xiàn)有的保護(hù)方式不足以保護(hù)計算機(jī)軟件時，我們有必要研究制定針對計算機(jī)軟件的專門立法。雖然計算機(jī)軟件專門立法與當(dāng)今軟件法律保護(hù)模式和總體保護(hù)趨勢相左，但從長遠(yuǎn)來看，這是計算機(jī)軟件法律保護(hù)比較理想的法律模式。
為此，專門立法必須吸收上述保護(hù)方式中的優(yōu)勢，摒棄其中存在的不足，結(jié)合軟件特點，力求給予軟件全面、適當(dāng)?shù)木C合保護(hù)。有鑒于此，筆者認(rèn)為軟件專門法應(yīng)該滿足以下條件：
（1）、保護(hù)對象的范圍應(yīng)足夠廣泛
既然為軟件保護(hù)設(shè)立專門法，就應(yīng)該使其保護(hù)范圍最大化，能夠涵蓋絕大多數(shù)軟件，切實起到為不同種類不同表現(xiàn)形式的絕大多數(shù)軟件提供保護(hù)的作用，否則何談“專門”二字。
（2）、軟件權(quán)利取得的手續(xù)要簡便、條件不苛刻
軟件權(quán)利的取得方式可以是類似于專利的申請制，但是審查的期限要結(jié)合軟件的自身特點，比專利審批的時間要短。審查的標(biāo)準(zhǔn)要放寬，可以采取構(gòu)成商業(yè)秘密條件中的“創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合一定的“價值性”，即軟件具有積極的社會價值或經(jīng)濟(jì)價值，標(biāo)準(zhǔn)。而且軟件不必同硬件結(jié)合，就可以獲得相應(yīng)的保護(hù)。
（3）、盡可能為絕大多數(shù)軟件提供最全面有效的保護(hù)
專門法無論是對軟件的“作品性”，還是對其“功能性”都能提供保護(hù)。也就是說，專門法不僅保護(hù)作品的表現(xiàn)形式，還保護(hù)軟件最實質(zhì)的、最核心的思想方法，從根本上體現(xiàn)對軟件的價值保護(hù)。
（4）、軟件權(quán)利人的權(quán)利應(yīng)該是獨占性的絕對權(quán)
軟件權(quán)利應(yīng)同其它知識產(chǎn)權(quán)一樣具有其特殊的權(quán)利，即軟件權(quán)利人享有獨占權(quán)，或稱專有權(quán)、排他權(quán)。除法律另有規(guī)定外，任何人都承擔(dān)不得出于商業(yè)目的擅自行使軟件權(quán)利人的專有權(quán)的義務(wù)。
（5）、為了社會公共利益而在一定程度上限制軟件權(quán)利
為了防止過分的壟斷以及社會公益，國際上以及國內(nèi)都對專利權(quán)、著作權(quán)等專有權(quán)進(jìn)行了限制，軟件權(quán)利也不應(yīng)例外。有關(guān)限制性的條款可以借鑒《專利法》《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定來制定。
（6）、軟件權(quán)利的保護(hù)期限適應(yīng)軟件的商業(yè)壽命短的特點
軟件的更新速度快，淘汰率高，為軟件提供的保護(hù)時間不易過長，應(yīng)以其商業(yè)壽命為參照，才能調(diào)動軟件開發(fā)者的積極性，順應(yīng)軟件的發(fā)展趨勢。
（7）、應(yīng)鼓勵計算機(jī)軟件公開以促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展
人們在評價專利制度的時候，經(jīng)常會認(rèn)為其公開性原則是一項專利重要價值的體現(xiàn)，因為公開技術(shù)發(fā)明可以為廣大公眾提供借鑒和參考，有利于新技術(shù)的開發(fā)，在很大程度上促進(jìn)了技術(shù)的進(jìn)步與發(fā)展。
計算機(jī)軟件的最終價值體現(xiàn)在其“功能性”上，更接近專利意義上的發(fā)明創(chuàng)造，也應(yīng)該進(jìn)行充分公開，以促進(jìn)新的軟件的開發(fā)，繼而促進(jìn)計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
結(jié)束語
在知識經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，整個社會已經(jīng)進(jìn)入了信息時代。計算機(jī)軟件是現(xiàn)代社會主要的技術(shù)基礎(chǔ)之一，是信息時代的重要產(chǎn)物，對軟件這一人類智力成果和知識結(jié)晶實行有效法律保護(hù)的重要性日益突出，對軟件的保護(hù)問題已經(jīng)成為當(dāng)今世界保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的一項重要的內(nèi)容，受到了國際法學(xué)界和各國政府的普遍重視。
但是，由于計算機(jī)程序具有自身獨特性，而使得在對計算機(jī)軟件法律保護(hù)的過程中出現(xiàn)了侵權(quán)案件的數(shù)量大、技術(shù)問題與法律問題相互交叉、侵權(quán)證據(jù)不易獲取和保存、侵權(quán)判定困難、權(quán)利人的損失不易計算等方面的實際困難，增加了保護(hù)的難度。
雖然著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法等知識產(chǎn)權(quán)法，分別從不同角度為計算機(jī)軟件提供保護(hù)，并發(fā)揮了重要的作用。但是通過上文的分析，可以看出僅僅利用著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法等法律方式均有其不足和無力的方面，即使將上述法律手段綜合起來、相互協(xié)調(diào)對軟件進(jìn)行保護(hù)也難以做到全面的保護(hù)。
筆者認(rèn)為，對計算機(jī)軟件這項在人類科技與經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起著重要作用的高科技技術(shù)應(yīng)該加大保護(hù)力度，以一種更加實用、更加開放的思想觀念去考慮計算機(jī)軟件的保護(hù)問題，在全國乃至全世界建立全面良好的法律環(huán)境以促進(jìn)和保護(hù)軟件產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。為了加強(qiáng)對軟件的法律保護(hù)，專門立法對軟件知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行調(diào)整極具現(xiàn)實意義。目前，針對計算機(jī)軟件進(jìn)行專門的立法保護(hù)，已經(jīng)成為了國際上致力于計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)人士的又一選擇。雖然這種保護(hù)方式同當(dāng)今世界的軟件保護(hù)的情勢不甚一致，但是從長久角度看，專門立法應(yīng)該是計算機(jī)軟件法律保護(hù)的必然。
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