[ 王啟鶯 ]——(2006-1-19) / 已閱30147次
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)(4)
王啟鶯律師
六、法律保護(hù)的比較、分析
（一）計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)之比較
1、以著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的優(yōu)勢(shì)與缺憾
鑒于計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，各國逐漸加強(qiáng)了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)。目前，計(jì)算機(jī)軟件可以享有多種法律保護(hù)手段，但是對(duì)于大多數(shù)的軟件而言，一般都能得到是著作權(quán)法保護(hù)。因此，著作權(quán)法儼然是保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的最普遍、最主要的一種法律形式。
著作權(quán)法作為軟件保護(hù)最基本的法律形式，主要有以下優(yōu)點(diǎn)：
（1）、計(jì)算機(jī)軟件具有的“作品性”使其易于成為著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象
計(jì)算機(jī)軟件具有的表現(xiàn)形式以及其易復(fù)制性，都與傳統(tǒng)意義上的“作品”極為相似，就連侵犯軟件權(quán)利的方式也主要是復(fù)制、抄襲等，因此計(jì)算機(jī)軟件被納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍是一件自然的、合理的事情。
（2）、軟件可以自動(dòng)獲得著作權(quán)法的保護(hù)
著作權(quán)法的自動(dòng)保護(hù)原則，使得軟件不需要經(jīng)過申請(qǐng)等法律程序，就可以得到保護(hù)，節(jié)約了軟件開發(fā)者的時(shí)間和成本。
（3）、幾乎所有的軟件都能符合著作權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)而受到保護(hù)
著作權(quán)對(duì)軟件的保護(hù)范圍比較寬，其保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也不很嚴(yán)格，只要軟件具備了形式上的獨(dú)創(chuàng)性即可，即只要是由軟件開發(fā)者獨(dú)立創(chuàng)作完成的，即使在軟件之間存在相同或相似的內(nèi)容，也可能獲得著作權(quán)。這使得幾乎所有獨(dú)立開發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件都能滿足軟件的獨(dú)創(chuàng)性條件，進(jìn)而獲得著作的權(quán)保護(hù)。
在《歐洲共同體關(guān)于計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)的指令》（1991）中對(duì)軟件獨(dú)創(chuàng)性條件作了較明確的規(guī)定，即如果一個(gè)計(jì)算機(jī)程序的作者以其自身的智力創(chuàng)作完成了該程序，就意味著該程序是具有獨(dú)創(chuàng)性的，可以受到著作權(quán)保護(hù)。世界各國對(duì)此均持基本相同觀點(diǎn)，我國亦然。從這一點(diǎn)上看，在保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件方面，著作權(quán)法比其他部門法更具優(yōu)勢(shì)。
（4）、利用著作權(quán)法保護(hù)軟件有利于計(jì)算機(jī)軟件發(fā)展中的各種權(quán)利的平衡
由于著作權(quán)只保護(hù)軟件的表達(dá)或表現(xiàn)形式，而不保護(hù)思想、方法及功能等計(jì)算機(jī)軟件的內(nèi)涵，為其他軟件開發(fā)者利用、借鑒已有的軟件思想去開發(fā)新軟件提供了方便之門，有利于軟件的創(chuàng)新、優(yōu)化和發(fā)展，同時(shí)避免了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的“過度”保護(hù)�！氨磉_(dá)與思想分離的原則”對(duì)維持計(jì)算機(jī)軟件發(fā)展中“保護(hù)”與“創(chuàng)新”的平衡起到了重要作用，對(duì)整個(gè)軟件技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有特殊的意義。
（5）、著作權(quán)保護(hù)更好的適應(yīng)了計(jì)算機(jī)軟件的國際化
隨著信息全球化趨勢(shì)的加大，計(jì)算機(jī)軟件也日漸呈現(xiàn)出其國際化的特點(diǎn)。世界各國普遍建立了著作權(quán)制度，而且例如《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》等國際條約也吸引了眾多國家和地區(qū)的加入。因此，計(jì)算機(jī)軟件比較容易獲得國際化的著作權(quán)保護(hù)。
當(dāng)然，著作權(quán)保護(hù)軟件也存在著諸多不足，主要有：
（1）、著作權(quán)法不能保護(hù)軟件的思想和功能
計(jì)算機(jī)軟件不僅具有作品性，更具有功能性，而其功能性才是軟件最具價(jià)值的部分，但著作權(quán)法對(duì)于軟件的構(gòu)思、設(shè)計(jì)方案和功能的保護(hù)幾乎無能為力。
開發(fā)軟件的主要目的是為了應(yīng)用，而不僅僅是為了滿足人們的精神上的享受，這使軟件的“功能性”顯得更為重要。著作權(quán)法的保護(hù)范圍顯然無法滿足對(duì)軟件的全面保護(hù)，在軟件權(quán)利人所應(yīng)有的權(quán)利范圍中出現(xiàn)了空白的區(qū)域，比如體現(xiàn)在軟件中的獨(dú)特構(gòu)思和技術(shù)方案無法獲得獨(dú)占性、排他性的權(quán)利。因此在很多情況下，許多軟件開發(fā)者通過“反向編譯”利用了他人軟件中體現(xiàn)出的思想、創(chuàng)意、原理、算法和數(shù)學(xué)方法等，獨(dú)立開發(fā)出“表現(xiàn)”形式不同的軟件，從而避免了侵權(quán)。筆者認(rèn)為，雖然著作權(quán)不保護(hù)軟件的思想和功能的特點(diǎn)有利于平衡軟件發(fā)展中的各種權(quán)利，但是此類情況的頻繁出現(xiàn)，勢(shì)必會(huì)挫傷原軟件開發(fā)者的創(chuàng)作積極性，不利于軟件的保護(hù)。
（2）、著作權(quán)的保護(hù)期過長(zhǎng)無法適應(yīng)計(jì)算機(jī)軟件更新速度快的特點(diǎn)
根據(jù)著作權(quán)法的對(duì)保護(hù)期的規(guī)定，軟件的著作權(quán)保護(hù)期可長(zhǎng)達(dá)50年，自然人的甚至可能達(dá)到百年以上，而計(jì)算機(jī)軟件的一大特點(diǎn)是淘汰率高、更新速度快，這就使得保護(hù)期顯得過于久長(zhǎng)，對(duì)一個(gè)已經(jīng)被淘汰的軟件仍提供保護(hù)，為他人在此軟件之上的繼續(xù)開發(fā)設(shè)置了障礙，不利于軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有損于公眾利益。
（3）、著作權(quán)法并不限制他人獨(dú)立創(chuàng)作完成實(shí)質(zhì)相同或者近似的軟件作品
受著作權(quán)保護(hù)的軟件必須是由開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上的。如果軟件滿足了獨(dú)立創(chuàng)作的條件，即使同他人開發(fā)的已有的軟件相同或者近似，也不構(gòu)成侵權(quán)，損害了軟件權(quán)利人的合法權(quán)益。
所謂的“凈室技術(shù)” 正是為了達(dá)到既能利用他人的創(chuàng)意，又能避免侵權(quán)的目的，而研究出來的一種方法。這種方法是利用原有軟件的創(chuàng)意，在避免開發(fā)人員同原軟件接觸的情況下獨(dú)立開發(fā)新軟件，如此開發(fā)出的軟件，雖與原軟件在實(shí)質(zhì)上相同或近似，卻不用擔(dān)心侵權(quán)。
（4）、著作權(quán)法允許他人“合理使用”軟件
軟件是實(shí)際價(jià)值體現(xiàn)在其“功能性”上，軟件只有在被實(shí)施的情況下才能實(shí)現(xiàn)其真正價(jià)值。但是，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，若僅以學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理為目的使用軟件，屬于“合理使用”，不構(gòu)成侵權(quán)。軟件存在的易復(fù)制性，使得越來越多的人利用該原則而獲得無償?shù)氖褂茫@無疑會(huì)造成軟件權(quán)利人的利益損失。
2、以專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的優(yōu)勢(shì)與缺憾
相對(duì)于著作權(quán)法在軟件保護(hù)中表現(xiàn)出來的軟弱無力的一些方面，利用專利法保護(hù)軟件展現(xiàn)出了自身的優(yōu)勢(shì)。
（1）、專利法能夠?yàn)檐浖钣袃r(jià)值、最核心的思想及功能提供保護(hù)
當(dāng)軟件同硬件相結(jié)合，并使其構(gòu)思融入其表現(xiàn)出的“功能”上的時(shí)候，軟件就可以成為專利法所保護(hù)的對(duì)象，可以說專利法是在較高層次上為軟件提供保護(hù)。
（2）、專利法賦予軟件權(quán)利人的獨(dú)占性，能夠鼓勵(lì)調(diào)動(dòng)人們開發(fā)軟件的積極性
毋庸置疑，在專利法的保護(hù)之下，軟件權(quán)利人享有高度的獨(dú)占性權(quán)利，這種權(quán)利能夠激勵(lì)軟件權(quán)利人繼續(xù)不斷的開發(fā)出新軟件。同時(shí)專利法對(duì)這種權(quán)利也作了限制性的規(guī)定，即非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的實(shí)施專利技術(shù)的行為不被視為侵權(quán)。而且如果一項(xiàng)取得專利權(quán)的發(fā)明比以前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實(shí)施又有賴于前一發(fā)明的實(shí)施的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請(qǐng)，可以給予實(shí)施前一發(fā)明的強(qiáng)制許可。在這種情況下，根據(jù)前一專利權(quán)人的申請(qǐng)，也可以給予實(shí)施后一發(fā)明的強(qiáng)制許可。
因此，專利法既可以盡量滿足軟件權(quán)利人的利益，鼓勵(lì)人們對(duì)發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行改進(jìn)與革新，也能充分的調(diào)動(dòng)權(quán)利人或者他人開發(fā)軟件的積極性，促進(jìn)軟件技術(shù)及整個(gè)軟件行業(yè)的發(fā)展。
（3）、專利法的保護(hù)期限比著作權(quán)保護(hù)期短，更適于軟件更新速度快的特點(diǎn)
專利法對(duì)涉及計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)期限為自申請(qǐng)日起的20年，較著作權(quán)保護(hù)期短很多，基本符合軟件商業(yè)壽命的期限，既能促進(jìn)軟件權(quán)利人積極從事新軟件的開發(fā)，又能促進(jìn)軟件事業(yè)乃至社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
（4）、專利法要求軟件權(quán)利人將軟件專利公開，既可以促進(jìn)軟件發(fā)展，又可以減少以“反編譯”為手段的不利于軟件權(quán)利人情況的發(fā)生。
世界各國的法學(xué)界對(duì)于“反編譯”的合法性仍處于爭(zhēng)論狀態(tài)，我國對(duì)此亦無明確規(guī)定。涉及軟件專利的申請(qǐng)人必須將其智力成果充分公開，以便公眾能夠較為自由地借鑒和創(chuàng)新，既可以有效避免對(duì)已有軟件的重復(fù)開發(fā)，也可以使軟件的思想能夠充分的受到專利法的保護(hù)。
軟件被充分公開后，在專利保護(hù)的范圍內(nèi)，“反編譯”將會(huì)作為一種侵權(quán)手段被禁止，有利于減少“反編譯”行為的發(fā)生以及因此引發(fā)的訴訟。
利用專利保護(hù)軟件的上述優(yōu)勢(shì)令其在軟件法律保護(hù)方式的地位之爭(zhēng)中贏得了較為重要的一席之地，并日益獲得擴(kuò)大的同時(shí)，也存在一些不盡如人意的問題：
（1）、并非所有的計(jì)算機(jī)軟件都能獲得專利法保護(hù)，不與硬件結(jié)合的軟件仍不受保護(hù)
單純的計(jì)算機(jī)程序常被視為數(shù)學(xué)方法或同數(shù)學(xué)算法相關(guān)聯(lián)，因此被歸于不能授予專利權(quán)的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的范疇。很多計(jì)算機(jī)軟件存在“創(chuàng)造性”的成果，卻因沒有同硬件結(jié)合而被摒棄在專利保護(hù)范圍之外。
（2）、計(jì)算機(jī)軟件專利審查的時(shí)間長(zhǎng)
眾所周知，軟件更新較快，商業(yè)壽命較短，而軟件專利審查的時(shí)間又很長(zhǎng)，很可能出現(xiàn)專利權(quán)未獲批準(zhǔn)，軟件的壽命卻已快到盡頭的尷尬局面。許多商業(yè)壽命比較短的軟件，只好放棄申請(qǐng)專利的機(jī)會(huì)。因此，專利審查時(shí)間過長(zhǎng)是計(jì)算機(jī)軟件專利法保護(hù)的一大缺陷。
（3）、軟件專利審查的“三性”條件過于嚴(yán)格
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