[ 趙作明 ]——(2005-12-6) / 已閱30165次
謹(jǐn)以此文獻(xiàn)給我的母校和我深深愛著的人類同胞！
關(guān)于法理學(xué)或哲學(xué)中幾個(gè)問(wèn)題的思考（一）
（趙作明 zzmshandong@sohu.com）
序
多年來(lái)，教授們所講及自己目力所及的相關(guān)概念和理念一直在我內(nèi)心深處沖撞，并不是說(shuō)它們?cè)缫驯晃覕嗳环穸ɑ蛘咧苯拥貞岩桑抑皇窍胫浪鼈冊(cè)诙啻蟪潭壬辖咏罢胬硇浴�，盡管我也不能確定這種真理性到底能精析量化到什么程度，但是它們必須能夠解釋歷史并有效指引人類的未來(lái)。這樣的思考，自從我進(jìn)入大學(xué)以來(lái)就從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)。
遺憾的是，與人生俱來(lái)的要求個(gè)性和尊嚴(yán)一樣，惰性也一直把我團(tuán)團(tuán)纏住，以至于差點(diǎn)窒息。自然而然，相應(yīng)的思考多處于萌動(dòng)狀態(tài)，即使對(duì)于概念及其沖突這樣自以為明確的東西，深究起來(lái)，類似處于間歇性精神障礙境地，無(wú)法足夠明確并系統(tǒng)持久地沿展開來(lái)。
感謝這次能夠進(jìn)入西北政法學(xué)院法碩再讀的機(jī)會(huì)，它得以使自己浮躁的心安靜下來(lái)，靜下來(lái)進(jìn)一步思考早就應(yīng)有深識(shí)的相關(guān)問(wèn)題，并把它們表達(dá)成文字，形成禪化的效果，并以渴望的態(tài)度希望這種表達(dá)能夠通過(guò)經(jīng)驗(yàn)和人類理性的有機(jī)綜合接近真實(shí)，接近真理性，對(duì)他人和我們的社會(huì)有足夠的幫助。
由于對(duì)傳統(tǒng)模式下論文價(jià)值含量的懷疑，以及自己的人格因素，所以在接下來(lái)的論述中，朋友們想看到具體的引證幾乎是不可能的。但是，這并不意味著先賢們的論著及其思想對(duì)我的影響微乎其微，可能恰恰相反。但愿你們不把這種必要的、站在別人肩膀上的創(chuàng)作視為剽竊。重要的，我希望你們從中透過(guò)經(jīng)驗(yàn)和神圣的理性發(fā)現(xiàn)新鮮的并能觸動(dòng)那根最大神經(jīng)的東西。盡管如此，出于人的本能和天性，我還要強(qiáng)調(diào)一下，對(duì)于概念及其沖突，我應(yīng)該享有相應(yīng)的原創(chuàng)權(quán)。
對(duì)于題目，朋友們可能認(rèn)為用“或”字不太適宜，但是，考慮到法理學(xué)和哲學(xué)目前仍未最終確定的概念，為了達(dá)到發(fā)散思維的效果，恕我還是堅(jiān)持自己的意見。
一、 關(guān)于法律
法律是什么？我們?yōu)槭裁葱枰�？法律可能掩蓋或淹沒(méi)了什么？在特定歷史條件下的人們永恒地思考著上述問(wèn)題。
有人認(rèn)為，法律是上帝和神的意志在人間的體現(xiàn)；有人認(rèn)為，法律是大自然主宰人類的一種天然法則；有人認(rèn)為，法律是一種秩序，是人類框束自己的惡而揚(yáng)其善的東西；有人認(rèn)為，法律就是手中握有權(quán)力的階級(jí)或階層奴役他人并確保自身利益最大化的東西；還有人認(rèn)為，法律，我們生活在其中，但生活中的法律只是其實(shí)際狀態(tài)，而一個(gè)符合人類發(fā)展的、反映人類理想的法律獨(dú)立于我們，是一種客觀存在，存在于我們不斷的追求之中。
在我看來(lái)，法律是在人類發(fā)展到文明階段，在真正看到自己所處環(huán)境的狀態(tài)下，基于趨利避害的本能和無(wú)限的理性，多方面的利益妥協(xié)的產(chǎn)物，這就是作為整體的人類的高尚所在。正是人自身目前，或許永遠(yuǎn)無(wú)法完全解讀的密碼，才使得歷史和經(jīng)驗(yàn)告訴我們的幾乎成了事實(shí)：人既不是天使，也不是魔鬼，人就是他自己。他也想不勞而獲，但這不可能；他也曾試圖毫不保留地將自己的才智奉獻(xiàn)給人們，但是有人不領(lǐng)這個(gè)情，抹不去懷疑的神情；他也在唾手可得但須冒險(xiǎn)的利益面前斗爭(zhēng)過(guò)，也曾作出過(guò)明智的選擇，但當(dāng)別人真的不留神或者相關(guān)誘惑足以擊垮最后防線的時(shí)候，他迷失了自我。正是一個(gè)個(gè)鮮活不定的人性自身的沖突，所以，想要一個(gè)人理智地對(duì)待自己和他人，在一切事物，特別是利益面前仍然秉持是非曲直，他辦不到。否則，就是撒謊。
（這也充分說(shuō)明，那種簡(jiǎn)單把人性二分法并發(fā)展成為所謂層級(jí)對(duì)立的理論是多么地可笑。）
為了使上述利益的沖突控制在一定范圍，而不至于毀掉人類自身，出于理智和本能，人類就必須制定出一系列規(guī)則，明確哪些有損人類整體利益的事情不可做，哪些又允許甚至鼓勵(lì)去做。但是，規(guī)則制定出來(lái)沒(méi)人遵守就等于一紙空文，于是基于人類同意的武力或強(qiáng)制力就出現(xiàn)了，而且，這種強(qiáng)制力是由人類推介出來(lái)的機(jī)構(gòu)或代表來(lái)行使。
（在這里，我為什么強(qiáng)調(diào)是“人類”而不是具體的國(guó)家呢，主要是因?yàn)�，歷史告訴我們，具體的國(guó)家并不必然代表人類的利益，而且可能完全相反。）
接下來(lái)的問(wèn)題似乎迎刃而解：我們?yōu)榱俗约旱睦娌胚x擇了法律，這種歷史的狀態(tài)與其說(shuō)是一種規(guī)律，倒不如說(shuō)是人類在長(zhǎng)期的斗爭(zhēng)中明智選擇的結(jié)果。對(duì)于利益的理解，應(yīng)當(dāng)是全部意義上的，包括人類社會(huì)的方方面面。但對(duì)于一些人來(lái)看，這又是惡心的，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為“利益”這個(gè)詞明顯地?zé)o法解釋諸如結(jié)婚、孕育后代和贍養(yǎng)等現(xiàn)象。為什么不能呢！如果無(wú)法獲得心理和生理上的愉悅，誰(shuí)又會(huì)去結(jié)婚呢？如果有一種完全可替代的生殖哺乳系統(tǒng)，誰(shuí)又能夠堅(jiān)信基于鞏固婚姻和繁衍目的的孕育能夠長(zhǎng)久呢？而鞏固的婚姻和后代的繁衍對(duì)于維持我們的精神世界和物質(zhì)世界又是必須的，是我們最大的人類利益之一。至于贍養(yǎng)，無(wú)論個(gè)人直接地，還是社會(huì)承擔(dān)了這部分功能，這都會(huì)使我們免于晚年生活在恐懼和匱乏之中。如果現(xiàn)實(shí)殘酷到絕大多數(shù)老年人流離失所，頻頻拋尸于街頭，那么，整個(gè)社會(huì)秩序必將坍塌：既然我們年輕時(shí)辛辛苦苦的勞動(dòng)無(wú)法保障我們晚年有最基本的食物、醫(yī)療和精神療養(yǎng)環(huán)境，我們?yōu)楹芜�要拼命工作，為何還要這樣無(wú)能的政府？于是，信仰的嚴(yán)重缺失和情感爆發(fā)的威力將會(huì)把人和人類擊得粉碎。而這種悲劇人類不愿意看到，并竭盡全力去避免。在上面的情境中，誰(shuí)又能否人愉悅、食物、醫(yī)療和安全感不是我們追求的利益呢！對(duì)于“利益”的正確理解將會(huì)大大減少或降低我們對(duì)自身和身處其中的社會(huì)的認(rèn)知阻力。
既然我們是利益的，是整體的，我們就十分有必要審視這種利益的、整體的實(shí)現(xiàn)方式，或者說(shuō)，我們?cè)谡劦椒蛇@個(gè)概念的時(shí)候，“利益”和“整體”這兩個(gè)概念是生死不分的。感謝經(jīng)濟(jì)學(xué)大師們的成本分析法，更感謝那些將該法引入各個(gè)學(xué)科領(lǐng)域的大師們，尤其是法學(xué)和社會(huì)學(xué)方面的大師們，他們的努力使得人類能夠從更高級(jí)理性上總結(jié)得失并在此基礎(chǔ)上選取簡(jiǎn)潔而又能更好地滿足人類發(fā)展整體利益的方式方法或決策。需要提醒是，成本分析法必須和公平、正義結(jié)合起來(lái)才能達(dá)到良好的預(yù)期效果，因?yàn)楸M管成本分析本身包含著公平和正義的思維，但它容易導(dǎo)致人們的關(guān)注落在短期心理和行為上，它不是公平正義本身。比如，在一個(gè)國(guó)家里，如何全面有效解決少數(shù)族群（含一般意義上弱勢(shì)群體概念，但弱勢(shì)群體并不意味著簡(jiǎn)單的少數(shù)，可能完全相反，在當(dāng)今中國(guó)，農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工人員應(yīng)當(dāng)是一種典型的弱勢(shì)群體，但他們的人數(shù)之多令人驚詫。）的利益問(wèn)題，面臨著巨大的挑戰(zhàn)。坦率地將，如果可以將這些人輕易地從地球上抹掉而人類又不需要為此承擔(dān)任何責(zé)任，我想，人類早就這樣做了。但是，我們是人類，我們是整體，高貴的、無(wú)法用金錢和道義來(lái)衡量的生命絕對(duì)不允許我們這樣。恰恰相反，誰(shuí)若為少數(shù)族群貼上異質(zhì)標(biāo)簽，進(jìn)行系列的歧視甚至殺戮行為，誰(shuí)就必須為此付出沉重的代價(jià)。從人類利益的多元化角度看，對(duì)少數(shù)族群必須采取特殊的照顧和保護(hù)措施，我們生活在這個(gè)星球上的高級(jí)動(dòng)物才能稱為人類。這也意味著，成本分析法盡管為我們?nèi)祟惖倪M(jìn)步提供了寶貴的作用，但它不是萬(wàn)能的，在相當(dāng)領(lǐng)域的作用是很小的，且有時(shí)必須理智地加以限制。
按照邏輯的順序，明晰了什么是法律，我們?yōu)槭裁葱枰芍�，就不�?yīng)當(dāng)繼續(xù)存在并不斷涌現(xiàn)系列困擾我們的現(xiàn)象，問(wèn)題出在什么地方？我想應(yīng)該是出在人類自身和無(wú)窮的未來(lái)。因?yàn)槲覀冊(cè)跒樽约哼x擇法律規(guī)則的時(shí)候，由于人類認(rèn)知的階段局限性和遞進(jìn)性，我們自身無(wú)法保證它或它們就是正確的，特別是能夠窮盡地指引、揭示未來(lái)。而且，在法律之外，人性的沖突也一直在進(jìn)行著，直到這種沖突危害到人類自身的存在，我們才有足夠的意識(shí)和意志將其納入法律框架。
還有一個(gè)十分重要的事實(shí)，在人口不斷繁衍的社會(huì)，法律規(guī)則需要我們推介的代表轉(zhuǎn)達(dá)民意制定并憑借強(qiáng)制力實(shí)施，但鑒于代表們的品性和轉(zhuǎn)達(dá)在時(shí)空中不可避免地出現(xiàn)的紕漏，所以，人民的意志并不會(huì)不打折扣地全部體現(xiàn)，更何況，對(duì)如何理解“人民意志”客觀地存在著分歧。于是不斷地通過(guò)斗爭(zhēng)的形式滿足或?qū)崿F(xiàn)人民意志的情形就出現(xiàn)了。至此，也可以清晰或隱約地看到，法律，即使絕大多數(shù)通過(guò)表象歡呼叫好的法律，很可能部分地或者在更大程度上掩蓋或淹沒(méi)了人民意志。對(duì)于這樣的危險(xiǎn)，必須通過(guò)神圣的理性和艱苦的調(diào)查取證對(duì)此保持足夠的警醒和斗爭(zhēng)。
二、 關(guān)于概念
長(zhǎng)期以來(lái)，我堅(jiān)持這樣一種信念：概念沖突是社會(huì)變革的動(dòng)因，基本概念沖突是社會(huì)變革的基本動(dòng)因。但是，對(duì)于如何檢驗(yàn)這種信念指向的真理性，似乎還缺乏將之系統(tǒng)化、說(shuō)服化的東西。作為一種檢驗(yàn)，在這篇文章中，就暫且將它命名為一種研究人類社會(huì)演變的、從哲學(xué)維度進(jìn)行的方法或思維。
何為概念？我們?yōu)槭裁葱枰拍�？概念是怎樣形成的？這是必須首先解決的問(wèn)題。拋開語(yǔ)言學(xué)對(duì)我們的框束，我認(rèn)為，概念就是人類長(zhǎng)期以來(lái)經(jīng)驗(yàn)和智慧的結(jié)晶，是人得以識(shí)別自身的、具有目的性和工具性的產(chǎn)物，是解釋人類活動(dòng)的最基本的識(shí)別單位。如果必須給概念分類，我趨向于將其分為自然類概念和社會(huì)類概念。前者主要作用于能夠揭示自然界的客觀存在，而后者則傾力于揭示人與人之間的關(guān)系和社會(huì)發(fā)展態(tài)勢(shì)。此外，從價(jià)值的另一個(gè)維度分析，也可以將其分為個(gè)體的自我概念、社會(huì)的普遍概念和人類的本質(zhì)概念。如果以文字為載體，前兩者應(yīng)當(dāng)是位于其下的，而人類的本質(zhì)概念則必然躍居其上。
通過(guò)概念的分析，我們知道，離開概念，非純語(yǔ)言學(xué)意義上的，我們?nèi)祟惥蜔o(wú)法有效識(shí)別自然界和人自身，就無(wú)法繼續(xù)繁衍和進(jìn)步，失去概念就失掉了人類自身。概念形成的過(guò)程，就是人類在長(zhǎng)期的演進(jìn)中對(duì)自身的明確評(píng)價(jià)，有了概念，才有了真正意義上的人。而概念的不斷變遷，正是人類對(duì)自身價(jià)值衡量的體現(xiàn)�；蛘邍L試著概括為：概念及其沖突構(gòu)成了人類文明。
對(duì)于同一事物賦予不同的概念，這就是概念沖突。外在地，它表現(xiàn)為文字，本質(zhì)上，它是人對(duì)自身價(jià)值和相關(guān)利益的需求，從溯源上講，它比任何一種理論學(xué)說(shuō)都早早地存在。自從人類出現(xiàn)那一天起，概念沖突就客觀地存在了，如果使這種說(shuō)法更容易被接受，至少，它就與人類潛意識(shí)一起存在。
出于對(duì)人類社會(huì)各種現(xiàn)象的解釋，就出現(xiàn)了各種學(xué)說(shuō)或流派。不能籠統(tǒng)地說(shuō)它們有用還是沒(méi)用，從多元角度看，它們給了我們借以或企圖正確認(rèn)識(shí)和解釋人類自身的不同視角，并且，憑借著它們，我們也部分地解釋了自身。但是，我認(rèn)為，用概念及其沖突來(lái)解釋人類文明應(yīng)當(dāng)更接近于“真理性”。縱觀人類有文字記載以來(lái)的歷史，人類一直在為尋找合適的概念及其表達(dá)，尤其是社會(huì)性概念，這是本能和理性交織作用的復(fù)雜過(guò)程，并且斗爭(zhēng)和流血被派上了用場(chǎng)。
演進(jìn)到現(xiàn)代社會(huì)，概念沖突相應(yīng)地發(fā)展到一個(gè)更高的層級(jí)。國(guó)家、政府、利益集團(tuán)、少數(shù)族群、小幫派和個(gè)人紛紛登上舞臺(tái)，開始了一場(chǎng)規(guī)模宏大的、以文字和示威游行甚至訴諸武力為載體的、以實(shí)現(xiàn)各自利益為目的的概念大會(huì)戰(zhàn)。也正是通過(guò)不同層次、不同規(guī)模的概念沖突，公平、公正、正義和其他人類自身的發(fā)展目標(biāo)才能接近“真理性”地浮現(xiàn)在人們面前。
我認(rèn)為，人類社會(huì)的最大進(jìn)步在于通過(guò)概念沖突認(rèn)識(shí)到自己的利益和價(jià)值追求到底是什么，國(guó)家、議會(huì)和官僚只是我們得以實(shí)現(xiàn)最大利益的一種形式或載體。文字的東西及其說(shuō)教再也不能厚顏無(wú)恥地、近似于強(qiáng)奸地蒙蔽人類智慧的眼睛，經(jīng)驗(yàn)和神圣的理性使我們清醒地認(rèn)識(shí)到權(quán)力概念是一把雙刃劍，概念的專制和壟斷必須被打破。
為什么會(huì)出現(xiàn)概念專制（或稱壟斷）呢？人類必須為此檢討。一方面，我們強(qiáng)調(diào)安全，這就必須有秩序，于是我們就創(chuàng)造出了法律、國(guó)家、代議制和官僚，作為我們不愿看到的現(xiàn)象，概念專制也隨之憑借武力和欺騙出現(xiàn)。等我們?cè)噲D去全面解釋人民心中那個(gè)概念時(shí)，我們才發(fā)現(xiàn)，阻力竟是如此之大，以至于人民的表達(dá)只能被部分地被接受或者干脆被拒之門外，當(dāng)基于自由的力量引起的憤怒無(wú)法控制時(shí)，革命和流血就不可避免了。但是，高度分散、利益多元的現(xiàn)代社會(huì)很難在短時(shí)期內(nèi)聚集足以有效的力量推翻專制的概念，而且，此種代價(jià)不菲。因此，概念專制和反專制就逐漸成為影響人類社會(huì)的十分重要的因素。
概念專制的出現(xiàn)，是人類惰性和權(quán)力濫用的雙重結(jié)果。人們安于現(xiàn)狀、缺乏深度的思考和既得利益集團(tuán)的天性，使得我們?cè)谝愿拍钚问降恼J(rèn)知方面阻力重重，以至于我們的思想沒(méi)有或很難與自由結(jié)合起來(lái)，追求真實(shí)與自我概念壓制往往刀槍相見。
即使保持概念的相對(duì)穩(wěn)定是人類社會(huì)所必須的，但是，我們斷然不能忘記人類自身在于創(chuàng)造，這就必須使全民對(duì)影響社會(huì)走勢(shì)的基本概念定期檢討、公決。惟有這樣的決心和力度，才能真正有效防止概念專制，才能充分發(fā)展人類的天性，才能在最終意義上實(shí)現(xiàn)人類社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)、和諧發(fā)展。
行文至此，我想概念沖突的必然性、必要性、積極性和真實(shí)性已經(jīng)得到體現(xiàn)。但仍需進(jìn)一步補(bǔ)充的是，我們必須進(jìn)一步解放思想，提高認(rèn)識(shí)，對(duì)習(xí)以為常的概念不能再麻木不仁，應(yīng)當(dāng)重新審視，要么大膽拋棄，要么勇敢地視作我們的價(jià)值和追求。當(dāng)人人或大多數(shù)人認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)并積極作為的時(shí)候，我們?nèi)祟惒拍塬@得足夠大的進(jìn)步動(dòng)力，我們才能生活得真正有意義。
三、關(guān)于人權(quán)、主權(quán)和人民意志
人權(quán)，整體而言，它是指人類得以生存和發(fā)展的權(quán)利，尤其是指基本的、揭示人類內(nèi)在價(jià)值的權(quán)利。人權(quán)大致可以分為兩大部分，一是現(xiàn)有法律和習(xí)俗認(rèn)可的權(quán)利，二是人類始終自我保有的權(quán)利，無(wú)論法律和習(xí)俗認(rèn)可與否。對(duì)于前者，人們的爭(zhēng)論在于如何使這些權(quán)利得以落實(shí)而不是當(dāng)作擺設(shè)以及那些不被承認(rèn)的權(quán)利究竟是否應(yīng)當(dāng)被禁止；對(duì)于后者，人們常在思考他們究竟應(yīng)當(dāng)是什么以及相關(guān)的列舉是否有遺漏。我們?nèi)粘Ｉ钪兴岬降娜藱?quán)概念，主要包括現(xiàn)有法律和習(xí)俗中的主要權(quán)利和人類始終自我保有的權(quán)利。由于本部分研究的路徑，我們將后者作為論及對(duì)象。
我認(rèn)為，人類應(yīng)當(dāng)有并且始終保有以下基本權(quán)利，而且，它們是并且必然被看作是扼制專制和獨(dú)裁的最致命的武器：
1、生命權(quán)。人的生命不應(yīng)被剝奪，尤其是不能被我們構(gòu)建的國(guó)家和政府所剝奪，即使其野蠻而殘酷地殺害了另一個(gè)生命。人類不應(yīng)再局限于蒙昧?xí)r期的一對(duì)一的報(bào)復(fù)和報(bào)應(yīng)刑，不能再留戀并依賴低級(jí)動(dòng)物的本能。如果說(shuō)確實(shí)是為了懲罰野蠻而殘酷人員的需要，那就給他在改造中永遠(yuǎn)監(jiān)禁好了。對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)中的殺戮行為，我們應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲譴責(zé)。即使基于人民意志為推翻一個(gè)專制政府之目的，而且，這是出于唯一的和為了真正自由、解放之目的，我們也在內(nèi)心深處譴責(zé)該專制政府的同時(shí)，為可能禍及無(wú)辜而受譴責(zé)。
2、自決權(quán)。即作為一個(gè)實(shí)體單位（通常帶有明顯的地域和種族特征）的人民有權(quán)獨(dú)立地通過(guò)全體表決的方式選擇自己的政治組織形式和生活方式。而且，在人民做出決定之前，相關(guān)的組織者或代表以及其他在先的組織實(shí)體必須確保提供的自決信息的充分和真實(shí)。否則，人民有權(quán)隨時(shí)復(fù)決。因?yàn)�，自決權(quán)本身孕育了以人民的意志推翻專制和強(qiáng)權(quán)的權(quán)利，并可以隨時(shí)撤換他們不適格的代表。
3、良心自由和思想自治。這應(yīng)當(dāng)貫穿于整個(gè)生命。任何一個(gè)國(guó)家或政府無(wú)權(quán)強(qiáng)迫生活在其中的人民接受他不愿意接受的思想和信仰，他應(yīng)當(dāng)有充分的思想和表達(dá)自由。即使對(duì)這種自由有法律上的限制，也必須以現(xiàn)實(shí)地?fù)p害整體利益為度量，并且，所采取的相關(guān)限制措施不能足以造成人失去獨(dú)立的人格和尊嚴(yán)。
為形成實(shí)體凝聚力和認(rèn)同感之目的而推行的教育，也不能違背這一原則。即教育不應(yīng)由帶威脅的強(qiáng)制力來(lái)保障，教育應(yīng)當(dāng)是知識(shí)意義上的。但為普及人類文明知識(shí)對(duì)有義務(wù)協(xié)助實(shí)現(xiàn)義務(wù)教育而拒不協(xié)助的家長(zhǎng)所采取的責(zé)令協(xié)助的措施不在此限。
4、尊嚴(yán)權(quán)。任何一個(gè)生活在國(guó)家或政府實(shí)體中的個(gè)人，都必須被保障滿足最低限度的食物、衣著、住房和休息以及通行等方面的權(quán)利，即使他是一個(gè)懶惰的人。如果現(xiàn)實(shí)的條件不能完全滿足，則這個(gè)國(guó)家或政府就必須制定出具體可行的、有明確目的和步驟的實(shí)施方案并為此付出切實(shí)的努力。
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