[ 齊匯 ]——(2005-3-23) / 已閱33192次
在大陸法系國(guó)家，由于審判中采取法官自由心證的方式?jīng)Q定案件事實(shí)的認(rèn)定，因此證明標(biāo)準(zhǔn)的界定長(zhǎng)期以來(lái)都成為訴訟法學(xué)界討論的核心問(wèn)題。德國(guó)學(xué)者漢斯•普維庭形象的比喻道，證明標(biāo)準(zhǔn)“是一把尺子，衡量什么時(shí)候證明成功了；證明尺度也決定對(duì)某個(gè)具體的內(nèi)容的法官心證，它決定著法官必須憑什么才算得到了心證”。 在英美法國(guó)家，對(duì)于刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)的要求頗高，需要達(dá)到排除一切合理懷疑的程度。簡(jiǎn)言之，只要案件中存在著對(duì)于被告人無(wú)罪或罪輕合理的懷疑，就不能夠認(rèn)定為犯罪或苛處較重的刑罰。用一句法諺表達(dá)為：“案件存疑時(shí)，有利于被告人”。排除一切合理懷疑是英美法國(guó)家法定證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)物，對(duì)于有罪的證明提出了極高的要求。大陸法國(guó)家由于自由心證主義的影響，并沒(méi)有要求在刑事案件的認(rèn)定中排除一切合理懷疑，而是要求法官在內(nèi)心中形成“確信”。其實(shí)，此二者在證明標(biāo)準(zhǔn)的要求上并沒(méi)有什么本質(zhì)的區(qū)別。因?yàn)榕懦艘磺泻侠淼膽岩僧?dāng)然應(yīng)當(dāng)形成法官對(duì)于案件事實(shí)的內(nèi)心確信，而要真正的形成內(nèi)心確信又必須排除一切合理懷疑，因此二者是統(tǒng)一的。在實(shí)際的司法運(yùn)作中，對(duì)于證據(jù)的采納和證明標(biāo)準(zhǔn)的確定方面大陸法系的法官似乎更加具有能動(dòng)性，運(yùn)用規(guī)則處理案件也更加的靈活，而這一切都與大陸法國(guó)家在審判中追求客觀真實(shí)的理念緊密地聯(lián)系。因?yàn)椴徽撌敲癖娺�是國(guó)家的統(tǒng)治者都不希望通過(guò)繁瑣的證據(jù)規(guī)則和確定的證明標(biāo)準(zhǔn)來(lái)束縛自己，因?yàn)檫@樣做的結(jié)果往往是放縱犯罪。如果一個(gè)人無(wú)罪，他寧愿在大陸法系國(guó)家受審；如果他確實(shí)有罪，他則更希望在普通法法院受審。這意味著在大陸法系國(guó)家，罪與非罪可謂涇渭分明。
四、對(duì)中國(guó)的意義
我們研究和解釋外國(guó)的理論，其最終的目的還是“師夷長(zhǎng)技以自強(qiáng)”。我們主張法律制度的比較分析，但是比較分析之后還是得從自己身上找出問(wèn)題，并運(yùn)用比較的結(jié)果來(lái)醫(yī)治自己的疾病。我們研究的問(wèn)題可以是外國(guó)的法律，但是研究外國(guó)的法律的目的并不是去解決外國(guó)的問(wèn)題，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注我們自己。因此，在下面的章節(jié)中我將著重討論關(guān)于證據(jù)制度如何在中國(guó)這塊土地上生長(zhǎng)的問(wèn)題，以及國(guó)外證據(jù)制度對(duì)中國(guó)的意義。
1、為什么中國(guó)？
每每論及這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，我就覺(jué)得作為中國(guó)法律人的一絲尷尬。面對(duì)著這個(gè)不是問(wèn)題的問(wèn)題，我們卻也將之視為一個(gè)問(wèn)題。一個(gè)國(guó)家的法學(xué)研究不研究真正屬于本民族的問(wèn)題，而一味的強(qiáng)調(diào)“要與世界接軌”，開(kāi)口閉口都是外國(guó)的理論和判決，不知這是悲哀還是所謂的“法學(xué)前沿”。作為這一特殊歷史時(shí)期的中國(guó)法學(xué)家，不論你是研究什么部門(mén)法的專家，首先注定將是一個(gè)比較法學(xué)家。中國(guó)的學(xué)生也已經(jīng)逐漸的習(xí)慣遇見(jiàn)任何法學(xué)問(wèn)題先看看美國(guó)人的做法，再看看德國(guó)人的做法、法國(guó)人的做法，有時(shí)間還要看看日本人的做法，最后剩下一些擠出來(lái)的時(shí)間看看中國(guó)幾位學(xué)者的看法。而不幸的是，這幾位大牌的中國(guó)學(xué)者又是“注定成為比較法學(xué)家”的學(xué)者，看來(lái)看去還是在談?dòng)⒚赖路ㄈ盏膯?wèn)題。
我們必須關(guān)注我們自己。
我們可以借鑒外國(guó)的學(xué)說(shuō)和判例，但是說(shuō)明的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是中國(guó)的問(wèn)題。我們?cè)诮梃b外國(guó)的制度和理念時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到中國(guó)人的感受，考慮到法意是否能安撫中國(guó)人的人心。蘇力在《送法下鄉(xiāng)》中曾經(jīng)舉過(guò)兩個(gè)例子。他說(shuō)：“假如我是一個(gè)胖子，我就一定不能選擇適合林黛玉的服裝；但是這里的前提就是知道自己胖。東施效顰的錯(cuò)誤并不在于東施應(yīng)不應(yīng)該追求和學(xué)習(xí)別人的美，錯(cuò)誤在于她不了解自己，沒(méi)有找到適合自己的美”。 這兩個(gè)例子很明顯地說(shuō)明了研究本土問(wèn)題的重要性，我們應(yīng)當(dāng)在中國(guó)百姓的生活與經(jīng)驗(yàn)中找尋正義的含義。
近年來(lái)，訴訟法方面的改革在很大的程度上借鑒了國(guó)外的理論，其中也取得了一些有益的突破。但是隨之而來(lái)的問(wèn)題是不可回避的。本來(lái)就不豐滿的訴訟程序一而再再而三的被簡(jiǎn)化，理由就在于德國(guó)的民事訴訟為了節(jié)約訴訟成本而簡(jiǎn)化了某些原有的程序，并取得了積極的成效，因此為了適應(yīng)這種國(guó)際化的趨勢(shì)，我們的訴訟程序也應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)化。張衛(wèi)平教授對(duì)于這種不考慮中國(guó)具體情況的做法予以了批判，并幽默地稱之為“瘦子跟著胖子減肥”！
法律的移植需要付出成本，這種成本不僅僅體現(xiàn)在具體的制度移植過(guò)程之中，更大的成本是中國(guó)民眾如何接受這種新的制度。目前，中國(guó)法學(xué)界無(wú)論是學(xué)者還是學(xué)生似乎都不屑于談?wù)撚嘘P(guān)中國(guó)的問(wèn)題，覺(jué)得中國(guó)的問(wèn)題并非正統(tǒng)的法學(xué)所關(guān)注的問(wèn)題。這種思維的傾向在很大的程度上和范圍里存在著，使得我們?cè)絹?lái)越偏離了法律存在和發(fā)展的本旨。我們應(yīng)當(dāng)記�。喝魏螄�(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)都曾經(jīng)是地方性的。從地方性到普遍性之間從來(lái)都沒(méi)有而且永遠(yuǎn)也不會(huì)有一個(gè)截然的界限。 我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注中國(guó)人生活中的事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)，我們不能成為“留聲機(jī)”、“肉喇叭”，僅僅號(hào)召人們“信仰法律”，追隨我們；我們應(yīng)當(dāng)有我們的貢獻(xiàn)。
2、以劉涌案件為中心的展開(kāi)
讓我們來(lái)看看2003年底轟動(dòng)全國(guó)的劉涌案件。 在劉涌案件中，一直以來(lái)自稱為時(shí)代的解放者的法律人與民眾站在了不同的立場(chǎng)之上。有些法律人甚至在各種網(wǎng)站上受到了來(lái)自民眾的猛烈批評(píng)。我相信這些法律人在作出所謂的“專家意見(jiàn)書(shū)”的時(shí)候是善意的，他們希望通過(guò)他們的行動(dòng)將美國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則引入到當(dāng)今中國(guó)的司法審判之中，從而保障人權(quán)。我也相信他們并非“誰(shuí)有錢(qián)就為誰(shuí)說(shuō)話”，他們的目的和追求是希望推動(dòng)中國(guó)法治發(fā)展的。但是為什么老百姓對(duì)于這種做法不能理解？為什么一項(xiàng)在美國(guó)人看來(lái)優(yōu)秀的制度在中國(guó)確遭到了冷遇？
在審判的過(guò)程中，劉涌的辯護(hù)律師指出公安機(jī)關(guān)在訊問(wèn)劉涌的時(shí)候進(jìn)行了刑訊逼供，因而劉涌在訊問(wèn)過(guò)程中所供述的事實(shí)是不具有證據(jù)效力的，是屬于取證程序上的違法行為，這樣取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。法學(xué)家也參與到論戰(zhàn)之中，希望并試圖通過(guò)這一程序否定劉涌指使其手下程健實(shí)施殺人行為的事實(shí)。然而在中國(guó)民眾面前這種努力最終以失敗告終。按照美國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則，非法取得的證據(jù)即使真實(shí)，也無(wú)效。然而，這種理念畢竟是從美國(guó)社會(huì)的具體實(shí)踐中產(chǎn)生出來(lái)的，而不屬于中國(guó)人的思維和行為習(xí)慣。在中國(guó)的民眾看來(lái)，他們可以接受將那些通過(guò)非法手段取得的虛假證據(jù)予以排除，然而對(duì)于通過(guò)非法手段取得的真實(shí)證據(jù)老百姓在很大程度上還是予以擁護(hù)的。在中國(guó)，人們關(guān)心的不是訴訟的程序是否合法，而是關(guān)注犯罪嫌疑人事實(shí)上有沒(méi)有真正時(shí)事犯罪行為。在中國(guó)百姓的心中，從來(lái)不崇尚法律女神眼前那張正義的蒙眼布，而是贊美齊天大圣的“火眼金金”。中國(guó)人的習(xí)慣常常是強(qiáng)調(diào)案件處理過(guò)程中裁判者的明察秋毫，追求的是生活中實(shí)質(zhì)的平等，而不是被蒙眼布遮蓋后心安理得地將由金錢(qián)和社會(huì)地位所形成的不平等視為平等�！俺绦蛘x”在中國(guó)百姓看來(lái)重音應(yīng)當(dāng)放在正義上而并非程序。通過(guò)程序的束縛而放縱犯罪人將使法律人追逐的個(gè)人夢(mèng)想得以實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，法律作為一個(gè)整體被其賴以生存的人民所拋棄。我們不能淡忘甚或忽略了：一個(gè)社會(huì)的法律的全部合法性最終必須而且只能基于這個(gè)社會(huì)的認(rèn)可，而不是任何外國(guó)的做法或抽象的原則。
3、何為出路？
制度的衍生是和其所規(guī)制時(shí)代的社會(huì)觀念和民族情感相一致的，否則將有如艾利克森所說(shuō)的那樣，出現(xiàn)一個(gè)“法律更多而秩序更少的世界”。因此，當(dāng)我們探詢證據(jù)法的發(fā)展在中國(guó)社會(huì)的出路時(shí)，我們必須認(rèn)真地對(duì)于中國(guó)民眾的心理狀況和觀念發(fā)展方向進(jìn)行詳細(xì)而深入地考察。在證據(jù)制度中，非法證據(jù)排除規(guī)則是一項(xiàng)很值得研究和討論的制度。在這一制度的背后蘊(yùn)藏的是一對(duì)權(quán)利和權(quán)力的沖突。一方面國(guó)家要通過(guò)逮捕、訊問(wèn)、開(kāi)庭審理等一系列程序懲治犯罪人，保障受害者的權(quán)利，使犯罪行為給社會(huì)帶來(lái)的損害經(jīng)過(guò)審判后得以撫平。另一方面，由于國(guó)際人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，導(dǎo)致在現(xiàn)代的刑事訴訟中，如何切實(shí)保障被告人的基本權(quán)利成為世界范圍內(nèi)大家討論的主要話題。如何在這兩者之間權(quán)衡，找到某個(gè)合理的結(jié)合點(diǎn)，是時(shí)代賦予我們當(dāng)代法學(xué)人的重要使命。
訴訟過(guò)程中各種制度性的障礙并不成其為老百姓厭訴的實(shí)質(zhì)性理由。而真正導(dǎo)致或者容易導(dǎo)致老百姓對(duì)法治喪失信心的理由在于裁判事實(shí)的可接受性缺失。在英美法系國(guó)家由于程序正義理念已經(jīng)深入人心，因此在那片土地上可以誕生“米蘭達(dá)規(guī)則”和 “毒樹(shù)之果”規(guī)則。而這樣的規(guī)則在我們甚至是傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家看來(lái)都是不可理解的，因?yàn)槲覀冇胁煌挠^念和生活的狀態(tài)。美國(guó)法所產(chǎn)生的各種理念和規(guī)則有其合理性所在，對(duì)于美國(guó)社會(huì)糾紛的解決具有極大的意義。然而，我們確不能將之視為法學(xué)的前沿，因?yàn)榉▽W(xué)本無(wú)前沿，不能隨便地將之強(qiáng)加在我們的習(xí)慣之上；我們也沒(méi)有理由認(rèn)為他們的糾紛處理方式就一定比我們的生活實(shí)踐中生成的糾紛解決方式更具有合理性，因?yàn)榉傻淖罱K目的還是安撫人心，恢復(fù)被損害的正義，而這種正義并不是美國(guó)人認(rèn)為的正義，而應(yīng)當(dāng)是我們民族所持有的正義。法律不得違背基本的人情之常，便是良法的前提，更是法意貫通于人心，從而獲得合法性的條件。法律的理性縱然永遠(yuǎn)是一種少數(shù)精英的職業(yè)理性，可是最后還不是要給人一個(gè)講得通的“說(shuō)法”才行嗎？ 因此，當(dāng)我們?cè)凇皡群啊钡耐瑫r(shí)，應(yīng)當(dāng)看看老百姓能不能接受。因?yàn)槲覀兯非蟮牟⒉皇鞘裁凑胬�，而僅僅是一種對(duì)于社會(huì)民眾的說(shuō)得過(guò)去的合理的解釋與交待。
【美】羅爾斯•龐德：《普通法的精神》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第13頁(yè)。
【德】K•茨威格特、H•克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年版，第3頁(yè)。
何家弘、姚永吉：《兩大法系證據(jù)制度比較論》，載《比較法研究》2003年第4期，第56頁(yè)。
【美】約翰•亨利•梅利曼：《大陸法系》（第二版），第116頁(yè)。
何家弘、姚永吉：《兩大法系證據(jù)制度比較論》，載《比較法研究》2003年第4期，第56頁(yè)。
易延友：《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)――以裁判實(shí)施的可接受性為中心》，載《法學(xué)研究》2002年第一期，第103頁(yè)。
但是也有例外。參見(jiàn)意大利《刑事訴訟法典》第109條第1款之規(guī)定。
何家弘、張衛(wèi)平主編：《外國(guó)證據(jù)法選譯•下卷》，人民法院出版社2000年10月版，第593-596頁(yè)。
何家弘、姚永吉：《兩大法系證據(jù)制度比較論》，載《比較法研究》2003年第4期，第57頁(yè)。
意大利大概是少數(shù)在法律中對(duì)證據(jù)的合法性做出正面規(guī)定的國(guó)家之一。其《刑事訴訟法》第190條第1款規(guī)定：“證據(jù)必須是合法的”；第191條第1款又規(guī)定：“在違反法律禁令的情況下獲取的證據(jù)不得采納。”參見(jiàn)何家弘、姚永吉：《兩大法系證據(jù)制度比較論》，第57頁(yè)。
何家弘、姚永吉：《兩大法系證據(jù)制度比較論》，第58頁(yè)。
同上文，第59頁(yè)。
前引何家弘、張衛(wèi)平書(shū)，第462頁(yè)。
前引何家弘、姚永吉的文章中，作者提到：“英美法系國(guó)家的傳聞證據(jù)規(guī)則側(cè)重于當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的審查，大陸法系國(guó)家的直接言詞原則側(cè)重于法官對(duì)證據(jù)的審查。這也反映了當(dāng)事人主義訴訟制度和職權(quán)主義訴訟制度的差異�！睂�(duì)于此種認(rèn)識(shí)，筆者抱有進(jìn)一步商榷的立場(chǎng)。具體文章可參看張衛(wèi)平：《大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟――兩種訴訟體制的比較分析（上）》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期，第53－59頁(yè)。同文（下），載《法學(xué)評(píng)論》1996年第5期，第74－77頁(yè)。
張衛(wèi)平主編：《民事證據(jù)制度研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第194頁(yè)。此部分由陳杭平撰寫(xiě)。
同上書(shū)，第204頁(yè)。
【德】漢斯•普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問(wèn)題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第91頁(yè)。
【美】約翰•亨利•梅利曼：《大陸法系》（第二版），第138頁(yè)。
蘇力：《送法下鄉(xiāng)――中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第12頁(yè)。
相關(guān)文章參見(jiàn)《法學(xué)家茶座》第六輯上張衛(wèi)平教授的文章。
前引蘇力書(shū)，第13頁(yè)。
劉涌，1960年生，沈陽(yáng)市人。1995年創(chuàng)辦民營(yíng)企業(yè)嘉陽(yáng)集團(tuán)，下屬公司26家，員工2500人，資產(chǎn)7億元；以集團(tuán)為依托，采取暴力、威脅等手段聚斂錢(qián)財(cái)，稱霸一方,以商養(yǎng)黑，先后致死致傷達(dá)42人，其中死亡1人，重傷16人。2000年7月被沈陽(yáng)警方打掉。2001年8月10日遼寧省鐵嶺市人民檢察院于向鐵嶺市中級(jí)人民法院提起公訴，2002年4月17日，遼寧省鐵嶺市中級(jí)人民法院以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織等罪一審判處劉涌、宋健飛死刑。2003年8月15日，劉涌被遼寧省高級(jí)人民法院判定劉涌“論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑,但鑒于其犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度以及本案的具體情況,對(duì)其可不立即執(zhí)行”，認(rèn)為“不能從根本上排除公安機(jī)關(guān)在偵查過(guò)程中存在刑訊逼供的情況”，因此改判死刑，緩期兩年執(zhí)行。輿論嘩然，各大網(wǎng)絡(luò)媒體上，出現(xiàn)了一邊倒的質(zhì)疑之聲，認(rèn)為“劉涌不死，天理難容”。2003年08月22日《外灘畫(huà)報(bào)》李曙明發(fā)表署名文章，質(zhì)疑劉涌改判死緩。在輿論的強(qiáng)大壓力下，2003年10月8日，最高人民法院2003年作出再審決定，以原二審判決對(duì)劉涌的判決不當(dāng)為由，依照審判監(jiān)督程序提審本案。2003年12月22日，最高人民法院在遼寧省錦州市中級(jí)人民法院對(duì)劉涌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織一案經(jīng)再審后作出判決，判處劉涌死刑。宣判后，遼寧省鐵嶺市中級(jí)人民法院遵照最高人民法院下達(dá)的執(zhí)行死刑命令，當(dāng)日對(duì)劉涌執(zhí)行了死刑。
蘇力：《面對(duì)中國(guó)法學(xué)》，載《法治與社會(huì)發(fā)展》2004年第3期，第8頁(yè)。
許章潤(rùn)：“一種平順過(guò)日子的人類心智”載于清華法學(xué)網(wǎng)www.lawintsinghua.com.
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