[ 劉建昆 ]——(2004-12-10) / 已閱29910次
④香港、澳門特別行政區(qū)已經(jīng)處于我國憲法下的“一國兩制”構(gòu)架下，屬于我國領(lǐng)土，因此有的學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)再適用國際法的稱呼，而應(yīng)當(dāng)采用“區(qū)界”的說法。本文暫從慣例，仍稱為邊界。
⑤《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社1995年8月第一版。
①這里僅就有關(guān)人員出入境制度進(jìn)行說明，貨物出入境、海關(guān)與衛(wèi)生檢疫制度等不是本文的研究對象。
②我國臺灣地區(qū)在其所謂的《國家安全法施行細(xì)則》中第二章規(guī)定了入出境許可，其第二條規(guī)定“人民入出境，應(yīng)向內(nèi)政部警政署入出境管理局（以下簡稱境管局）申請許可，憑入出境許可及護(hù)照入出境�！�
③1985年11月22日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議通過，1985年11月22日中華人民共和國主席令第三十二號公布，自1986年2月1日起施行。
④1995年11月22日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議通過，1985年11月22日中華人民共和國主席令第三十一號公布 自1986年2月1日起施行。
①《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》，國務(wù)院令第182號，1995年7月6日國務(wù)院第34次常務(wù)會議通過，自1995年9月1日起施行。
②應(yīng)該看到，邊界安全的警戒巡邏制度、船舶監(jiān)護(hù)制度等也應(yīng)屬于上述制度派生的國（邊）境管理制度。
③在違反出入境法規(guī)行為的屬性上，存在不同的立法例，如《越南社會主義共和國刑法》把該類行為規(guī)定在第一章第二節(jié)其他危害國家安全的行為。該法第八十九條：“非法出入境或非法滯留國外罪。1．非法出入境或非法滯留國外的，處以警告、1年以下監(jiān)外改造或3個月以上2年以下有期徒刑。2．本條不適用于申請到越南社會主義共和國政治避難的外國人�！薄对侥仙鐣髁x共和國外國人入境、出境、往返、居留法》第二十條“越南組織、外國組織在越南違反有關(guān)外國人在越南入境、出境、過境、借道越南、居留、往返，活動的規(guī)定時，就按越南有關(guān)行政違法處罰的法律規(guī)定給予行政處罰。為入境、出境越南欺詐、偽造證件的人；非法往返、居留或違反越南關(guān)于入境、出境、過境、借道越南和在越南往返、居留的法律的其他規(guī)定的人，則視其程度給予行政處罰或追究刑事責(zé)任；如果造成損害則要求賠償�！迸_灣地區(qū)所謂《國家安全法》亦定之為危害國家安全：第六條（違反入出境限制之處罰）規(guī)定“違反第三條第一項(xiàng)規(guī)定款經(jīng)許可入出境者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣九萬元以下罰金�！�
①例如《德意志聯(lián)邦基本法》第七十三條（專有立法權(quán)，項(xiàng)目）規(guī)定對下列事項(xiàng)，聯(lián)邦有專有立法權(quán)：······2．聯(lián)邦的國籍。3．遷徙自由、護(hù)照、入境、出境以及引渡。
②《中華人民共和國行政許可法》，2003年8月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議通過，2003年8月27日中華人民共和國主席令第七號公布，自2004年7月1日起施行。我國《行政許可法》規(guī)定的基本原則，有些并不適合出入境許可。例如外國人申請我國入境許可，存在主體沖突；按照國際慣例進(jìn)行出入境許可的收費(fèi)，與現(xiàn)行立法也不符。這些都需要在出入境立法中以特別行政許可法的形式加以規(guī)定，但是并非從根本上排除其許可屬性。
① 實(shí)踐中曾做出不一致判決。最高人民法院1997年3月25日選編的上海市黃浦區(qū)人民法院汪瑾為他人提供偽造的出入境證件案，認(rèn)為，被告人汪瑾在承包上海外經(jīng)國際勞務(wù)公司閘北分公司期間，明知異地辦理出境證件是非法的，還將曹菁、薛蓉敏、趙偉琦、陳莉麗等4人材料交給廣州市某旅行社李某某辦理。之后，被告人汪瑾從李某某處取得護(hù)照，該護(hù)照雖經(jīng)公安機(jī)關(guān)出具，形式上看似合法，但由于是非法手段取得，其所載寫的內(nèi)容是虛假的，因此，該證件不能正確地反映申請人的情況，仍系非法偽造的出入境證件。我們認(rèn)為該判例即存在對行政許可及許可證件的錯誤認(rèn)識，也是對行政行為公定力的誤讀。
①《對偷越國（邊）境行為的法律分析和幾點(diǎn)立法設(shè)想》，作者：上海出入境邊防檢查總站辦公室；黃錦達(dá)、沈一波。
① 最高人民法院1997年7月8日選編的福建省廈門市思明區(qū)人民法院蔡長豐運(yùn)送他人偷越邊境案中，1997年1月15日，被告人蔡長豐在廈門黃厝海邊沙灘上認(rèn)識了從外地來廈的四川人王勇（另案處理），王即主動請蔡吃喝至結(jié)交朋友，王還兩次隨蔡的漁船出海，觀察金門地形。2月2日凌晨3點(diǎn)半，王以送兩臺電腦顯示器和到金門發(fā)財之后給蔡寄錢為條件，由蔡駕船從黃厝海邊偷渡到小金門，兩人上岸后即被國民黨哨兵發(fā)現(xiàn)扣留，后被臺灣當(dāng)局監(jiān)禁兩個月，于4月16日由臺灣紅十字組織遣返回廈。其評析部分認(rèn)為：目前，兩岸尚未統(tǒng)一，祖國大陸對臺灣法院的判決持不承認(rèn)的態(tài)度。在這種情況下，蔡長豐在臺灣被以“危害國家安全罪”判刑，這一罪名又涉及到國家主權(quán)問題，因此，承認(rèn)其判決就等于承認(rèn)兩個國家實(shí)體的存在，這與我們始終堅持的“一國兩制”的對臺大政方針是相違背的。故在不承認(rèn)其判決的前提下，廈門市思明區(qū)人民法院對蔡長豐運(yùn)送他人偷越邊境侵犯了我國邊境管理的秩序的行為進(jìn)行審判，并不構(gòu)成“一事兩罰”。但是這只是個特例，如果其目的地為日本或者韓國，結(jié)果可能是我國承認(rèn)其判決，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)則處理。
①《最高人民法院關(guān)于審理組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，2002年1月28日最高人民法院審判委員會第1209次會議通過，自2002年2月6日起施行。
②“偷越國（邊）境”在實(shí)踐按照情節(jié)嚴(yán)重為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分為行政意義上偷越國（邊）境違法行為和刑事意義上偷越國（邊）境罪。二者是不完全相同的，構(gòu)成犯罪必須法定的“情節(jié)嚴(yán)重”。為了簡化表述起見，下文主要對于偷越國（邊）境罪進(jìn)行論述，但是我們認(rèn)為所得結(jié)論可以推及行政意義的違法行為。有的學(xué)者（如臺灣國立海洋警察學(xué)院教授，德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士俞建民）認(rèn)為，我國刑法致力于打擊組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境的犯罪，而且已經(jīng)將偷越國（邊）境行為除罪化，即原則上不認(rèn)為是犯罪而給予行政處理。
①不認(rèn)為該行為是偷越國（邊）境也產(chǎn)生一個問題：《刑法》第三百一十九條規(guī)定：“以勞務(wù)輸出、經(jīng)貿(mào)往來或者其他名義，弄虛作假，騙取護(hù)照、簽證等出境證件，為組織他人偷越國（邊）境使用的，處三年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金�！庇纱丝梢姡褂抿_取護(hù)照、簽證等出境證件出境，我國刑法認(rèn)為是偷越國（邊）境的一種手段。如果該行為不再認(rèn)為是偷越（邊）境行為，則本罪就不能定性，因?yàn)樵撟锱c偷越（邊）境是互相依存的罪名。該罪還具有自己的特征即犯罪對象僅包括出境證件，而不包括入境證件，其打擊的僅僅包括犯罪人將證件提供給我境內(nèi)人員，用于出境。如果將證件提供給境外人員用于境外人員入境，恐怕只能按照提供偽造變造出入境證件罪處理。
②參見公安部有關(guān)批復(fù)。
③《關(guān)于完善我國非法移民刑事追究制度的思考》,作者：天津出入境邊防檢查總站田源、谷海軍。
④《刑法總論問題研究》，趙秉志著，中國法制出版社1996年7月北京第一版。
⑤ 如強(qiáng)奸罪，存在“接觸說”“插入說”“射精說”。有的學(xué)者認(rèn)為使用“過程犯”一詞更為精確。
① 煙臺市芝罘區(qū)人民法院曾在法律文書中如此判決。
② 《刑法總論問題研究》，趙秉志著，中國法制出版社1996年7月北京第一版。以上犯罪的特征是行為性質(zhì)嚴(yán)重，一般存在于危害國家安全的犯罪中。
①在法律上，交通工具的國籍具有法律意義，是國籍國的擬制領(lǐng)土。但是偷越國（邊）境重的交通工具。則不必考慮其國籍。只要該交通工具確定會出境，即可認(rèn)定既遂。
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