[ 劉建昆 ]——(2004-12-10) / 已閱29909次
4. 未經(jīng)過邊防檢查。即使行為人持有護(hù)照、獲得有效簽證、但是其從口岸出境的時(shí)候沒有經(jīng)過邊防檢查，例如闖關(guān)，口岸合法交通工具夾帶（理論上可能但較少出現(xiàn)），也屬于偷越國（邊）境。
偷越國（邊）境中，值得指出的是：偽造和變造的證件（無論證件是我國證件還是外國證件），其實(shí)質(zhì)為自始未經(jīng)許可，屬于“假行政行為”，產(chǎn)生自始未獲得許可的法律后果，因此持用偽造、變造的出入境證件，顯而易見屬于偷越國（邊）境。而 “以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可”屬于違法行為，但是其所取得的許可，在效力上是 “無效”或者“待撤銷”的許可，也就是說，未經(jīng)作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)宣告無效或者作出撤銷許可的決定，應(yīng)當(dāng)推論該許可有效。①
行政許可法還規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全監(jiān)督制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項(xiàng)活動(dòng)情況的有關(guān)材料，履行監(jiān)督責(zé)任�！背鋈刖吃S可制度的另一個(gè)特點(diǎn)是實(shí)施許可的機(jī)關(guān)與監(jiān)督機(jī)關(guān)不是同一機(jī)關(guān)，出入境許可機(jī)關(guān)是公安出入境機(jī)關(guān)，外交機(jī)關(guān)和海事機(jī)關(guān)，但許可后的監(jiān)督職能，則主要由邊防檢查機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)。如果不考慮現(xiàn)行法律，僅就法理來說，監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)具有與許可實(shí)施機(jī)關(guān)相同的權(quán)限，可以撤銷許可，進(jìn)行行政處罰。
二．可以明確該行為的構(gòu)成問題。
從理論角度看，合法出入境違法行為是一種多合行為。出入境許可制度其具體可以區(qū)分為出境許可和入境許可兩種制度。兩種許可結(jié)合實(shí)施，才能夠構(gòu)成完整意義上的出入境許可。而出境許可和入境許可，通常是分別根據(jù)出境國（地區(qū)）和入境國（地區(qū)）雙方的法律分別實(shí)施的。因此偷越國(邊)境行為在先天上就具有想象競合的屬性，實(shí)施偷越國（邊）境的行為，除非入境國一方法律不認(rèn)為此種行為違法，或者其目的地是公海、南北極等特殊地域，否則極有可能同時(shí)觸犯兩個(gè)以上國家（地區(qū)）的法律。因此國內(nèi)法如何設(shè)置構(gòu)成要件――指構(gòu)成偷越國（邊）境的必備要件，是認(rèn)定該行為的前提條件。
以我國為例，對(duì)于違反我國出境許可的偷越國（邊）境，構(gòu)成要件如下：
（一） 行為主體。應(yīng)當(dāng)是一般主體，即具備責(zé)任能力的自然人，不論國籍、性別。違反出境許可，以本國人為主，但是，外國人違反我國出境許可的情形也完全可能存在，例如采用非法途徑進(jìn)入我國的外國人，不敢經(jīng)過口岸入境回本國，又比如，外國人在中國實(shí)施了違法犯罪，從口岸出境可能被阻止，為了逃避懲罰，入境回本國。有的人認(rèn)為：根據(jù)我國已簽署的《聯(lián)合國公民權(quán)利公約》，任何人都有回歸本國的權(quán)利，因此中國公民不能成為入境偷越國（邊）境行為的主體。①我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不正確的，中國公民身在外國，入境也應(yīng)經(jīng)過入境許可，從口岸入境，接受邊防檢查。前述公約規(guī)定的“權(quán)利”，僅是限制了我國政府不予批準(zhǔn)入境的權(quán)力，而不是賦予我國公民隨意入境的權(quán)利。
在刑法中，特殊主體的偷越國（邊）境構(gòu)成其他犯罪。《刑法》第一百零九條規(guī)定“國家機(jī)關(guān)工作人員在履行公務(wù)期間擅離崗位，叛逃境外的”，構(gòu)成叛逃罪；第四百三十條規(guī)定軍人在履行公務(wù)期間擅離崗位，叛逃境外”的危害國家軍事利益的，構(gòu)成軍人叛逃罪。偷越國（邊）境行為被重罪吸收。另偷越入境的外國人，申請(qǐng)政治避難獲我國政府批準(zhǔn)，或者被認(rèn)定為難民的，也應(yīng)排除。
（二） 客體。如上所述，應(yīng)當(dāng)是我國法律所保護(hù)的，為了維護(hù)國家主權(quán)，依法建立的以出入境許可制度為核心的出入境管理秩序。
（三） 主觀方面。應(yīng)當(dāng)是故意。因過失非法出入境（界）的，不應(yīng)不應(yīng)按偷越國（邊）境，只能根據(jù)具體情形，按照其他非法出入境處理。
（四） 客觀方面。客觀方面，是指違法犯罪活動(dòng)外在表現(xiàn)的諸客觀事實(shí)，一般包括危害行為、行為的危害結(jié)果以及活動(dòng)的時(shí)間、地點(diǎn)和方法等要素。
1．危害行為。偷越國（邊）境活動(dòng)必須實(shí)施了危害行為，且行為達(dá)到一定程度。僅有犯意的，不應(yīng)實(shí)施處罰。
2．行為對(duì)象。偷越國（邊）境活動(dòng)的行為對(duì)象不是物質(zhì)的行為對(duì)象。
3．行為的危害結(jié)果及其因果關(guān)系。危害結(jié)果指犯罪行為對(duì)客體已經(jīng)造成的實(shí)際損害，因果關(guān)系則是危害行為與危害結(jié)果之間的相互聯(lián)系、相互作用。偷越國（邊）境違法犯罪一旦成立，我國正常的出入境秩序即被打亂，具有危害結(jié)果，且其因果關(guān)系無須證明。
但是，對(duì)于偷越國（邊）境是否成功（即脫離我國過境，進(jìn)入他國控制范圍）經(jīng)常在實(shí)踐中經(jīng)常引起混亂。那么是否成功在法律上有何意義？我們認(rèn)為，是否成功不對(duì)偷越國（邊）境的構(gòu)成與否產(chǎn)生影響，但是也具有法律意義，即一旦行為人進(jìn)入別國，就對(duì)入境國的出入境秩序產(chǎn)生了危害，該國對(duì)偷越國（邊）境的違法犯罪就具有了管轄權(quán)，可依據(jù)其國內(nèi)法進(jìn)行懲處。①
4．時(shí)間地點(diǎn)。不是偷越國（邊）境的要件。
5．情節(jié)。偷越國（邊）境活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重才作為犯罪，追究刑事責(zé)任。根據(jù)司法解釋：（一）在境外實(shí)施損害國家利益的行為的；（二）偷越國（邊）境三次以上的；（三）拉攏、引誘他人一起偷越國（邊）境的；（四）因偷越國（邊）境被行政處罰后一年內(nèi)又偷越國（邊）境的；（五）有其他嚴(yán)重情節(jié)的，屬于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪。①
違反我國入境許可的與違反我國出境許可的偷越國境基本相同，但是應(yīng)當(dāng)指出：對(duì)于有的附加處罰，責(zé)任能力不重要，例如對(duì)外國籍無責(zé)任能力的精神病人，屬于無責(zé)任年齡段的人等仍然可以實(shí)施限期離境。
在冒、騙領(lǐng)證件類中，情形比較特殊。行為人之所以冒、騙領(lǐng)證件，原因不外乎兩個(gè)：
（一）行為人身份上屬于出境國（所在國）法定不準(zhǔn)出境人員，或者對(duì)于入境國屬于不準(zhǔn)入境人員的。
（二）如果暴露真實(shí)出入境目的，一般不會(huì)被入境國許可，如到入境國從事非法務(wù)工，非法居留，間諜活動(dòng)等。
出于規(guī)避以上原因，達(dá)到出入境的目的，行為人可能采取隱瞞真實(shí)身份、真實(shí)目的，出具虛假文件，騙取許可。
其中的二種情形行為人一般在所在國（出境國）實(shí)施，騙取的是入境國的許可，但是，入境國要打擊此類活動(dòng)，困難很大。如果出境國法律對(duì)此類行為也設(shè)置為違法，不許可其出境，那么行為人這種行為就違反了所在國的法律，在所在國主權(quán)范圍內(nèi)，打擊處理相對(duì)容易。因此國內(nèi)法如何設(shè)置對(duì)此類行為有著關(guān)鍵性的影響。就我國現(xiàn)行法律看，認(rèn)為此類行為是違反國內(nèi)法的偷越國（邊）境。但是近年來我國實(shí)踐部門對(duì)此日益謹(jǐn)慎，對(duì)騙取國外簽證的阻止出境、處罰打擊轉(zhuǎn)變?yōu)榉判�。②我們認(rèn)為，今后我國立法有必要對(duì)持騙領(lǐng)簽證出境的活動(dòng)不再予以懲處。也可以本著國際法上平等互惠的原則做出規(guī)定：如果外國在其本國內(nèi)打擊騙領(lǐng)我國簽證的，我國也可打擊騙領(lǐng)該國簽證的行為，反之則在國內(nèi)法上去除該行為的違法性，可以不認(rèn)為是偷越國（邊）境。①
三．可以解釋犯罪形態(tài)問題②。
對(duì)于偷越國邊境的犯罪形態(tài)，即既遂、未遂、預(yù)備、中止等，公、檢、法等有關(guān)辦案機(jī)關(guān)的意見常常不一致，長期爭執(zhí)不休，尚無定論。有的認(rèn)為偷越國（邊）境罪的構(gòu)成必須以成功的實(shí)施了偷越國（邊）境的行為，即必須是實(shí)施了偷越國（邊）境的行為，且成功的脫離了我國（邊）境管理機(jī)關(guān)的控制，才能構(gòu)成。而有的卻認(rèn)為，構(gòu)成偷越國（邊）境罪的客觀要件中，并不一定要求成功的脫離主管機(jī)關(guān)的控制，只要其實(shí)施了偷越國（邊）境的行為，無論成功與否，都構(gòu)成組織他人偷越國（邊）境罪，而且是犯罪的既遂。這一問題，目前法學(xué)理論界尚存在爭論，又無具有法律效力的司法解釋。③
首先必須明確：從違法犯罪形態(tài)的角度看，偷越（邊）境性質(zhì)上屬于行為犯而不是結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯或者舉動(dòng)犯。所謂行為犯，指法定的違法犯罪行為的完成作為既遂的標(biāo)志，其既遂并不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果，而是以行為完成為標(biāo)志，但是這些行為又不是一經(jīng)著手即告完成，而是按照法律的規(guī)定，這種行為要有一個(gè)實(shí)行過程，要達(dá)到一定程度才能視為行為的完成。這類犯罪在我國刑法中有相當(dāng)數(shù)量，例如強(qiáng)奸罪，脫逃罪，誣陷罪，偽證罪，販賣、運(yùn)輸毒品罪等等。④行為犯歷來存在程度上的爭議。⑤
實(shí)踐中各種爭論都是圍繞既遂中的行為程度進(jìn)行規(guī)定的。主要存在以下看法：
1. 以著手作為行為完成。如前述第二種看法既是認(rèn)為：偷越國（邊）境一經(jīng)著手，即為既遂。在實(shí)踐中，也得到有的司法部門的支持。①我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，它混淆了行為犯和舉動(dòng)犯的區(qū)別。所謂舉動(dòng)犯，亦稱既時(shí)犯，是指按照法律規(guī)定，行為人一經(jīng)左手犯罪實(shí)行行為即告犯罪完成并完全符合構(gòu)成要件，從而構(gòu)成既遂的犯罪。從犯罪構(gòu)成性質(zhì)上分析，舉動(dòng)犯大致包括兩種情形，一種是原本為預(yù)備性質(zhì)的犯罪；二是煽動(dòng)教唆性質(zhì)的犯罪。②雖然我國法律沒有明確規(guī)定既遂的行為程度，但是一般偷越國（邊）境的危害性顯然不能和舉動(dòng)犯相提并論。因此這種看法顯然是錯(cuò)誤的。
2. 以偷越國界為既遂的標(biāo)志。即前述第一種看法。我們認(rèn)為，這種看法則混淆了行為犯和結(jié)果犯的區(qū)別。結(jié)果犯，是指必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪。在偷越國（邊）境中，行為人積極追求的是越界這種現(xiàn)實(shí)后果，越界結(jié)果出現(xiàn)，是當(dāng)然的既遂。但是法律并未規(guī)定結(jié)果作為構(gòu)成要件。而且在實(shí)踐中，如果以越界為既遂要件，將使大量的偷越國（邊）境的現(xiàn)實(shí)行為得不到懲處，不利于打擊違法犯罪。因此，偷越國（邊）境不需要結(jié)果，不是結(jié)果犯。
如前所述，偷越國（邊）境是行為犯。這一觀點(diǎn)無論是在刑事司法還是行政執(zhí)法都具有實(shí)際意義，且兩者的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。因?yàn)樾淌路缸餆o非是在行為成立的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上加上“情節(jié)嚴(yán)重”；行政法上的偷越國（邊）境既遂對(duì)于認(rèn)定行為次數(shù)也具有特殊意義。那么，究竟偷越國（邊）境行為達(dá)到什么程度為既遂？理論上鮮有論及。從實(shí)踐中看，不同的偷越國（邊）境方式有不同的行為特征。在有組織非口岸偷越國（邊）境的方式里，比較有代表性的行為程度有一下幾個(gè)：
1． 接受組織指令。
2． 集結(jié)指定地點(diǎn)。
3． 登上交通工具。
在無組織非口岸偷越國（邊）境的方式里存在：
1． 到達(dá)地點(diǎn)。
2． 打探情況。
3． 聯(lián)系工具。
4． 登上工具。
在口岸越境，主要是持用偽造、變造、騙領(lǐng)的證件類存在：
1． 騙領(lǐng)證件。
2． 到達(dá)口岸。
3． 蒙混檢查。
我們認(rèn)為：偷越國（邊）境的客體是我國法律所保護(hù)的正常的出入境秩序，雖然法律將該違法犯罪規(guī)定為行為犯，但是，對(duì)于既遂問題，仍宜以形成對(duì)出入境秩序的擾亂為標(biāo)準(zhǔn)確定達(dá)到既遂的行為程度。按照合法出境的流程，無論實(shí)際出入境與否，通過邊防檢查之后出入境的法律行為完成，可見，邊防檢查事實(shí)上就成為法律擬制國（邊）境。
研究正常出入境秩序?qū)τ谌绾慰创钦３鋈刖车耐翟絿ㄟ叄┚尘哂袇⒖純r(jià)值。持偽造、變造、騙領(lǐng)的證件出境的，一旦接受邊防檢查，企圖蒙混過關(guān)，即使被檢查人員阻止，其行為也已經(jīng)完成，為既遂；正常出境一般來說通過邊防檢查之后方可登上交通工具，因此非口岸偷越國（邊）境的，無論是否存在組織者，均可以將登上或者即將交通工具作為偷越國（邊）境的既遂①；對(duì)于存在事實(shí)國界的地區(qū)，則只要行為人逃避過了擔(dān)任國界警戒巡邏任務(wù)職能部門，即可認(rèn)定為既遂，而不必以實(shí)際越界為標(biāo)準(zhǔn)；入境的偷越國（邊）境與此略有不同，一般是先實(shí)際入境，經(jīng)過邊防檢查后才算作法律上的入境，因此凡是不具有通過邊防檢查可能性的事實(shí)入境行為，一律是偷越國（邊）境既遂。
①《關(guān)于完善我國非法移民刑事追究制度的思考》,作者：天津出入境邊防檢查總站田源、谷海軍。
②《論偷越國（邊）境行為處罰的完善》，作者：天津出入境邊防檢查總站塘沽檢查站，陳安宏。
③《中華人民共和國刑法精解》，主編曹子丹、侯國云，中國政法大學(xué)出版社1997年3月第一版。
①《邊境管理學(xué)》，公安部政治部編，警官教育出版社，1999年8月第一版。
②《對(duì)偷越國（邊）境行為的法律分析和幾點(diǎn)立法設(shè)想》，作者：上海出入境邊防檢查總站辦公室；黃錦達(dá)、沈一波。
③ 《中國刑法論》（楊敦先，楊春洗主編，北京大學(xué)出版社2001年1月第二版重排本）認(rèn)為“所謂國境是指我國與相鄰?fù)鈬膰�，所謂邊境是我國內(nèi)地與香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的交界�！边@是一種典型的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不僅不區(qū)別國境制度和國境，連什么是國界與國境也沒弄清楚。
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