[ 陳定良 ]——(2004-7-30) / 已閱73360次
另外，從我國(guó)實(shí)際情況看，未開(kāi)發(fā)的土地大量存在，同時(shí)在我國(guó)農(nóng)村，一些地方由于農(nóng)民離鄉(xiāng)進(jìn)城，務(wù)工經(jīng)商等原因?qū)е麓罅扛乇粭壔摹⒘袒�，土地利用率低下，也不乏一些土地久被一些農(nóng)戶(hù)重新耕作使用，并在若干年后開(kāi)成了使用事實(shí)狀態(tài)，若規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)能夠通過(guò)時(shí)效取得，可以為農(nóng)民積極開(kāi)發(fā)利用荒地或他人棄荒之土提供有效的激勵(lì)機(jī)制，可以促使土地資源有效利用。在司法實(shí)踐中，最高人民法院就曾于1992年7月1日做了《關(guān)于國(guó)營(yíng)老山林場(chǎng)與渭昔屯林木糾紛如何處理的復(fù)函》，在這個(gè)解釋中，最高人民法院就確認(rèn)了老山林場(chǎng)通過(guò)時(shí)效取得渭昔屯村的農(nóng)地使用權(quán)。
（3） 地役權(quán)與取得時(shí)效
地役權(quán)（又可稱(chēng)鄰地利用權(quán)）是指土地所有人、地上權(quán)人或基地使用權(quán)人為使用其土地的方便而利用他人土地的權(quán)利。地役權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，故原則上可依時(shí)效取得。但地役權(quán)種繁多，并非所有的地役權(quán)均可運(yùn)用取得時(shí)效。地役權(quán)可以分為積極地役權(quán)與消極地役權(quán)，繼續(xù)地役權(quán)與非繼續(xù)地役權(quán)，表現(xiàn)地役權(quán)與非表現(xiàn)地役權(quán)。積極地役權(quán)以要求地役權(quán)人在供役地內(nèi)為一定行為為內(nèi)容；消極地役權(quán)以供役地所有人或使用人不為一定行為為內(nèi)容；繼續(xù)地役權(quán)指繼續(xù)無(wú)間斷地行使于供役地上的地役權(quán)，但不以不斷地實(shí)施有關(guān)行為為必要條件，如眺望地役權(quán)、鋪設(shè)管道地役權(quán)等。消極地役權(quán)通常為繼續(xù)地役權(quán)。非繼續(xù)地役權(quán)指地役權(quán)的行使以地役權(quán)人每次行為為必要。表現(xiàn)地役權(quán)指地役權(quán)的實(shí)現(xiàn)可以由外部設(shè)施察知；不表現(xiàn)的地役權(quán)指地役權(quán)的實(shí)現(xiàn)是不能由外部設(shè)施察知。消極地役權(quán)一般為不表現(xiàn)地役權(quán)。根據(jù)以上概念可知，消極地役權(quán)，不表現(xiàn)地役權(quán)通常無(wú)需地役權(quán)人為一定行為，或難為供役地人所知，與取得時(shí)效要求公然占有的條件不符，因而不能適用取得時(shí)效制度。而非繼續(xù)地役權(quán)不符合取得時(shí)效的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)的要件，亦不能適用取得時(shí)效。所以地役權(quán)中能夠依取得時(shí)效而取得的，就是那種繼續(xù)性且表見(jiàn)性的地役權(quán)，如開(kāi)設(shè)道路的通行地役權(quán)。日本民法典第283條，瑞士民法典第731條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第852條都把取得時(shí)效在地役權(quán)的適用范圍限制為繼續(xù)性且表見(jiàn)性的地役權(quán)。
（4）. 典權(quán)與取得時(shí)效
典權(quán)，是指支付典價(jià)，并占有使用他人不動(dòng)產(chǎn)而為使用收益的權(quán)利。典權(quán)的成立以支付典價(jià)為要件，因而事實(shí)上典權(quán)因時(shí)效取得幾乎不可能。僅占有不動(dòng)產(chǎn)而不支付典價(jià)，不能表明以行使典權(quán)的意思占有他人之物，不符合時(shí)效取得的要件，而向他人支付了典價(jià)，他人收受后，則系合意設(shè)定典權(quán)而非時(shí)效取得，此點(diǎn)區(qū)別于基地使用權(quán)支付使用費(fèi)的情形。 然有學(xué)者認(rèn)為實(shí)際生活中確有實(shí)例，如甲將乙的不動(dòng)產(chǎn)竊典于丙，而丙由于被欺騙，誤向甲支付了典價(jià)，那么丙可以據(jù)時(shí)效規(guī)定，登記為典權(quán)人。 筆者對(duì)此有不同理解，由于此時(shí)丙是善意的，應(yīng)當(dāng)類(lèi)比于質(zhì)權(quán)的善意取得，大不必等待時(shí)效屆滿(mǎn)后取得典權(quán)。
2 擔(dān)保物權(quán)與取得時(shí)效
擔(dān)保物權(quán)是為擔(dān)保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而發(fā)生的。不同類(lèi)型的擔(dān)保物權(quán)的成立要件各不相同，因而能否適用，需要逐個(gè)分析。
（1）抵押權(quán)的成立不以占有他人之物為要件，在實(shí)現(xiàn)權(quán)利之前，無(wú)法表現(xiàn)在他人之物上，不符合取得時(shí)效關(guān)于占有的要求，因而不可能適用取得時(shí)效。
（2）留置權(quán)因其成立依法律的直接規(guī)定，權(quán)利人無(wú)從具有行使留置權(quán)的意思，因而不能適用時(shí)效取得。
（3）質(zhì)權(quán)可否適用取得時(shí)效存在爭(zhēng)議，通說(shuō)認(rèn)為可以適用，筆者亦贊同，在以他人之物出質(zhì)時(shí)，質(zhì)權(quán)人若是善意，則可依善意取得獲得質(zhì)權(quán)；若是惡意，則可依時(shí)效取得動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)。但由于質(zhì)權(quán)的存在必須以主債務(wù)的存在為前提，而普通消滅時(shí)效一般較短，因而，質(zhì)權(quán)適用取得時(shí)效限于那種擔(dān)保期限較長(zhǎng)或未定期限的債務(wù)。
有持反對(duì)論的學(xué)者認(rèn)為，依我國(guó)擔(dān)保法第64條規(guī)定，質(zhì)押行為屬要式行為，因而時(shí)效取得不符合質(zhì)押的成立要件，此理由值得商榷，因?yàn)槿〉脮r(shí)效本身?yè)碛醒a(bǔ)正權(quán)利形式上缺陷的一項(xiàng)功能，雖然當(dāng)事人可能沒(méi)有訂立書(shū)面合同，但具有行使該權(quán)利意思也可成立時(shí)效取得。
（三） 其他財(cái)產(chǎn)權(quán)與取得時(shí)效
因取得時(shí)效制度是在大陸法系傳統(tǒng)的有體物的所有權(quán)基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，而對(duì)現(xiàn)今多樣形態(tài)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是否有適用的余地，值得思索。因財(cái)產(chǎn)權(quán)的種類(lèi)繁多，在此筆者只對(duì)準(zhǔn)物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及繼承權(quán)作簡(jiǎn)單的探討。
準(zhǔn)物權(quán)是指民法特別法或行政法規(guī)定的物權(quán)類(lèi)型，如漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)、用水權(quán)等 。準(zhǔn)物權(quán)本質(zhì)上屬財(cái)產(chǎn)權(quán)，是否可適用取得時(shí)效，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有爭(zhēng)議 。筆者以為，準(zhǔn)物權(quán)雖然具有一般物權(quán)的特性，但由于這些權(quán)利的獲得需要經(jīng)過(guò)行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，且一定期間內(nèi)不行使即可能被撤銷(xiāo)。因而，不符合取得時(shí)效的條件要求。
債權(quán)是請(qǐng)求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，具有期限性，同時(shí)受訴訟時(shí)效的約束，超過(guò)訴訟時(shí)效，債權(quán)人喪失勝訴權(quán)，債權(quán)關(guān)系中所涉及的物的歸屬由物權(quán)法調(diào)整，但債權(quán)本身不能依時(shí)效取得。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)是無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否可適用取得時(shí)效學(xué)者之間爭(zhēng)議非常大 。筆者認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)不應(yīng)適用取得時(shí)效，原因有（1）從其客體而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果。智力成果是一種沒(méi)有形體的知識(shí)形態(tài)產(chǎn)品，不占有空間，不象有形財(cái)產(chǎn)那樣便于實(shí)際占有�！坝捎跓o(wú)體，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體的信息，不可能單獨(dú)占有” ，因而無(wú)法滿(mǎn)足取得時(shí)效的占有要件，并且占有其載體并不能表明是以行使該種權(quán)利的意思占有。（2）知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有專(zhuān)有性，其所有人獨(dú)占地享有權(quán)利。沒(méi)有法律規(guī)定或許可，或未經(jīng)其所有人的許可，任何人不得擅自使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人的智力成果，否則構(gòu)成侵權(quán)，因而占有的要件同樣無(wú)法滿(mǎn)足。（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有期限性，各民法特別法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使的期限都有明確的規(guī)定，例如著作權(quán)法第21條規(guī)定：著作權(quán)的保護(hù)期間為公民終生及其死后50年，其他作品為首次發(fā)表后的50年；專(zhuān)利法第45條規(guī)定：發(fā)明專(zhuān)利的保護(hù)期限為20年；實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)為10年，沒(méi)有交納年費(fèi)的專(zhuān)利權(quán)提前終止，注冊(cè)商標(biāo)的有限期為10年。取得時(shí)效的期間要件難以滿(mǎn)足，況且各特別法已經(jīng)合理地衡平了知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，適用取得時(shí)效反而可能打破這種平衡，不利于經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序。因而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不能適用取得時(shí)效。
有學(xué)者主張，除知識(shí)產(chǎn)權(quán)外，一些不以占有一定物為要素的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)如創(chuàng)造性成果中的商業(yè)秘密權(quán)，經(jīng)營(yíng)標(biāo)記中的商業(yè)權(quán)經(jīng)營(yíng)資信中的商譽(yù)權(quán)等權(quán)利可以適用取得時(shí)效 。筆者以為理由不夠充分，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，這些權(quán)利同樣也是無(wú)形的，沒(méi)有明確的物質(zhì)載體，人們從外觀上無(wú)法判斷，不能滿(mǎn)足取得時(shí)效有關(guān)自主、公然占有或行使要件要求。
另外值得探討的是，那種兼財(cái)產(chǎn)權(quán)與非財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)利是否適用取得時(shí)效？筆者以為不能。以繼承權(quán)為例，眾所周知，繼承權(quán)是自然人依法律規(guī)定或被繼承人生前所立的合法有效遺囑無(wú)償取得死者遺產(chǎn)的權(quán)利，它以繼承是否開(kāi)始為標(biāo)準(zhǔn)，有兩種形態(tài)，即繼承期待權(quán)與繼承既得權(quán)。繼承人開(kāi)始之前，繼承人享有期待權(quán)，這種權(quán)利的性質(zhì)難以界定，它既不是物權(quán)性質(zhì)既得權(quán)，又不是債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)，與一定身份相聯(lián)系，是法律賦予一部分與被繼承人有身份關(guān)系的人一種期待權(quán)，外人不能取得。繼承開(kāi)始后，期待權(quán)馬上轉(zhuǎn)為既得權(quán)，只要繼承人不放棄繼承，就取得了應(yīng)繼承遺產(chǎn)的所有權(quán)，即使繼承人放棄，與被繼承人無(wú)一定關(guān)系的人也無(wú)法占有取得。所以，基于繼承權(quán)的特殊性質(zhì)與行使期間的短暫性，它不能適用取得時(shí)效，由此可推知，那些其他基于身份關(guān)系而發(fā)生的專(zhuān)屬財(cái)產(chǎn)權(quán)，如撫養(yǎng)的權(quán)利、受領(lǐng)退休金的權(quán)利、夫?qū)ζ挢?cái)產(chǎn)用益的權(quán)利，都不能適用取得時(shí)效。
四、取得時(shí)效的構(gòu)成要件與法律效果
（一）取得時(shí)效的構(gòu)成要件
取得時(shí)效作為物權(quán)法上的重要制度，從本質(zhì)上講是對(duì)“保護(hù)權(quán)利”原則的限制，所有人因取得時(shí)效而被剝奪所有權(quán)，非所有人因取得時(shí)效而獲得所有權(quán)，恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用取得時(shí)效的手段，有利于平衡所有人與非所有人（占有人）與社會(huì)三者利益。若運(yùn)用不當(dāng)，將銳變?yōu)閷?duì)霸占他人財(cái)產(chǎn)的獎(jiǎng)賞，破壞社會(huì)秩序。因此取得時(shí)效在各國(guó)或地區(qū)立法上都有明確的構(gòu)成要件，但各個(gè)國(guó)家或地區(qū)對(duì)于構(gòu)成要件的具體內(nèi)容的規(guī)定卻呈現(xiàn)出諸多的差異。 綜觀各國(guó)或各地區(qū)民法典，筆者以為，取得時(shí)效至少應(yīng)具備以下構(gòu)成要件。
1、占有
正如前所述，取得時(shí)效制度淵源于羅馬法，羅馬法中堅(jiān)持認(rèn)為占有是一種事實(shí)而非權(quán)利。因此此處的占有是一種事實(shí)而非權(quán)利，并且并非所有的占有事實(shí)都能獲得法律這種特殊意義的保護(hù)。取得時(shí)效的占有有著嚴(yán)格的條件限制，概括起來(lái)，主要有以下幾個(gè)：
（1）．自主占有
自主占有指以自己所有的意思占有標(biāo)的物，它是取得時(shí)效的核心要件。對(duì)于所有權(quán)取得時(shí)效而言，自主占有意味著占有人以自己所有的意思而占有，即把自己置于與所有權(quán)人同樣的地位。至于占有人是不知無(wú)所有權(quán)而誤信有所有權(quán)的善意占有人，還是明知無(wú)權(quán)占有而惡意占有的惡意占有人，法律在所不問(wèn)，只要有排斥包括所有人在內(nèi)的其他人而為支配的事實(shí)就已足夠。但對(duì)于那種非以所有的意思而占有他人之物的，則不成立時(shí)效取得，例如在占有人依“占有媒介關(guān)系”而占有他人財(cái)產(chǎn)的情況下，則所占有之物不會(huì)發(fā)生時(shí)效取得問(wèn)題，有關(guān)這一點(diǎn)，法國(guó)民法典第2236條就明確規(guī)定：“為他人占有者，不論經(jīng)過(guò)多長(zhǎng)期限，不得因時(shí)效而取得所有權(quán)，因此，承租人、受托人、用益物權(quán)人及其他一切暫時(shí)地占有所有之物的人不得因時(shí)效而取得所有權(quán)”，但是在現(xiàn)實(shí)生活與立法中“占有媒介關(guān)系”的存在并非絕對(duì)地排除自主占有的發(fā)生。在一定條件下，那種基于“占有媒介關(guān)系”的他主占有可以轉(zhuǎn)化為自主占有，轉(zhuǎn)化后同樣可以適用取得時(shí)效。比如《日本民法典》185條和意大利民法典第1164條就對(duì)“他主占有的轉(zhuǎn)換”“占有名義的轉(zhuǎn)換”問(wèn)題作了明文規(guī)定，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第945條也明確了占有變更的問(wèn)題。
是否以所有的意思而占有，屬于占有人內(nèi)心的狀態(tài)，而非法律行為的法效果，外人不得而知，也難以舉證，因而有的國(guó)家或地區(qū)的立法就采取推定的方法。例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第944條第1項(xiàng)就設(shè)有推定其以所有的意思而占有的規(guī)定，即只需證明占有的事實(shí)，即推定是以所有的意思占有，存在他人反證的除外。
對(duì)于所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)的時(shí)效取得，同樣也應(yīng)以取得該財(cái)產(chǎn)權(quán)利的意思行使。根據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，可以是所有的意思，也可以是行使的意思（例如對(duì)地役權(quán)）。
在英美法上，“反向占有”成立也需要“自主占有”這個(gè)要件。占有一般包含占有人必須有排斥真實(shí)所有人的行為與占有人必須具有必要驅(qū)趕真實(shí)所有人的主觀意圖兩個(gè)要素。 至于如何確定占有人的意圖需要根據(jù)具體情況而定，在一般情況下，侵占者只要體現(xiàn)出對(duì)物的一定程度的合理控制即可。有疑問(wèn)的是，對(duì)于土地或其他不動(dòng)產(chǎn)有未來(lái)利用計(jì)劃卻閑置的情況下，如何判斷反向占有的成立，法律上一般對(duì)此有兩個(gè)解決辦法，其一是應(yīng)用前述的主客觀要件，不過(guò)，在大多數(shù)情況下，對(duì)此證明需要提供更強(qiáng)的主客觀依據(jù)。其二就是從法律上推定侵權(quán)人的占有符合原權(quán)利人默示的許可，這無(wú)疑增加了反向占有的適用難度。因而《1980年英國(guó)時(shí)限法修正案》對(duì)此加以了修改。雖然法律允許根據(jù)具體事實(shí)對(duì)此作個(gè)別推定，但禁止對(duì)此作一般推定。值得注意的是，英美法上的占有人的意圖，以占有的意思為已足，并不需要以所有的意思。
②．和平占有
和平占有，指非以暴力或脅迫的手段取得或維持的占有。 和平占有是各國(guó)或地區(qū)立法公認(rèn)的取得時(shí)效的事實(shí)要件之一，這一要件限制了不法行為人以強(qiáng)力占有而取得所有權(quán)。但是一方面，強(qiáng)暴占有與和平占有并非絕對(duì)一成不變，在一定條件下二者可以相互轉(zhuǎn)化。比如取得占有時(shí)雖然出于強(qiáng)暴、脅迫，但維持占有是和平的，自強(qiáng)暴脅迫情形終止之日起，仍為和平占有。反之，取得占有雖然屬于和平，但維持占有不是出于和平的，仍變?yōu)榉呛推秸加�；另外一方面，和平占有具有相�?duì)性，對(duì)他人或?yàn)楹推�，但�?duì)所有人為非和平，對(duì)所有人為和平，對(duì)他人可為非和平。占有人的和平占有僅須對(duì)所占有的標(biāo)的物所有人而言，即可對(duì)他人即所有人以外的人縱然有強(qiáng)暴脅迫，仍不失為和平占有。例如乙以所有的意思和平占有甲的所有物，被丙強(qiáng)取，此時(shí)，丙對(duì)乙雖為強(qiáng)暴占有，但對(duì)甲仍是和平占有，然對(duì)和平占有的舉證，和平占有人除了他人反證外，對(duì)此不需要舉證。
和平占有亦為英美法系時(shí)效占有的必備要件。地役權(quán)必須依據(jù)非暴力的方式取得，但根據(jù)英國(guó)《1980年時(shí)限法令》規(guī)定，其反向占有的產(chǎn)生并不排斥暴力占有。
（3）．公然占有
公然占有是指不帶隱秘瑕疵的占有，即將對(duì)標(biāo)的物的占有事實(shí)向社會(huì)公開(kāi)，不加隱瞞。 為現(xiàn)今各國(guó)時(shí)效取得的一項(xiàng)通則，如日本民法典第162條規(guī)定：不問(wèn)占有者為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，一律以公然占有為必要；韓國(guó)民法典第245條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得時(shí)效也有類(lèi)似規(guī)定。
公然占有所針對(duì)的對(duì)象，并不要求對(duì)所有的人公開(kāi)，只需對(duì)占有物的利害關(guān)系人為公然占有即可。至于如何認(rèn)定是公然還是隱瞞，則應(yīng)依社會(huì)的一般觀念予以判斷，如占有人將惡意取得的冬裝，冬天穿著，夏天則藏進(jìn)衣柜，此種情形應(yīng)構(gòu)成公然占有；又如名畫(huà)公開(kāi)展出或在新聞媒體進(jìn)行報(bào)道構(gòu)成公然占有，因?yàn)闄?quán)利人如果關(guān)心該畫(huà)則應(yīng)該通過(guò)發(fā)達(dá)的傳媒知悉這些消息，不過(guò)該畫(huà)若隱匿于家中則不是公然占有。同時(shí)，公然占有也可以轉(zhuǎn)變，開(kāi)始時(shí)為公然占有，而后加以偽裝隱藏，則自偽裝隱藏之日起為變有隱瞞的瑕疵占有。
在英美法系國(guó)家，公然占有亦為反向占有的必備要件，根據(jù)英國(guó)《1980年時(shí)限法令》，時(shí)效期間在反向占有事實(shí)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)或可發(fā)現(xiàn)之前不得計(jì)算，則任何欺詐、隱瞞或錯(cuò)誤的存在，均不能引起反向占有的發(fā)生。而且地役權(quán)的時(shí)效取得也必須依據(jù)非隱秘的方式才能獲得。
（4）．是否需要善意占有？
有關(guān)占有是否需要善意，存在兩種立法體例，一種為善意肯定主義。德國(guó)（第937條第2款）、瑞士（第728條第1款）、俄羅斯（第234條）、法國(guó)（第2268，第2265條）均采此例，惟德國(guó)（第900條，第927條）、瑞士（第661，第662條）對(duì)登記取得時(shí)效和未登記不動(dòng)產(chǎn)，均不要善意，另一種為善意否定主義。日本（第162條）、越南（第176，第225條）、我國(guó)澳門(mén)地區(qū)（第1219，1220，1221，1223，1224條），我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)（第768，769，770條），意大利（第1161條）持這種觀點(diǎn)，在英美法系，反向占有一般不以善意為必備要件。時(shí)效占有中也無(wú)善意的要求，對(duì)所有類(lèi)型的時(shí)效占有的要求只是規(guī)定不應(yīng)使用暴力，隱秘占有或得到許可（by force，stealth or permission ）。在美國(guó)，雖然有些州要求占有必須是善意，但絕大多數(shù)州都不以善意為必備要件。我國(guó)兩部物權(quán)法專(zhuān)家建議稿與民法典草案也都采善意否定主義立法體例。但學(xué)術(shù)界仍有學(xué)者堅(jiān)持主張應(yīng)采善意肯定主義體例。 然而依筆者之見(jiàn)，我國(guó)立法不應(yīng)以善意為必備要件，理由如下：
①．從取得時(shí)效的宗旨來(lái)看，不宜采納善意為必備要件
取得時(shí)效主要宗旨在于及時(shí)界定財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系，促進(jìn)物盡其用，它是為長(zhǎng)期存在的事實(shí)穿上權(quán)利的外衣的一種強(qiáng)行性規(guī)定。它以公共利益為基礎(chǔ)，“無(wú)論善意、惡意，本質(zhì)上占有人的行為都是對(duì)權(quán)利人的侵害”。 這一點(diǎn)似乎與自然法的公平觀念相違背，但卻為維護(hù)公共秩序?yàn)楸仨�，法律為了秩序穩(wěn)定的需要努力保護(hù)占有人，而不惜犧牲權(quán)利上的睡眠者的權(quán)利，充分地反映了“秩序勝于公正或勝于對(duì)所有權(quán)的尊重”的基本價(jià)值理念 。若取得時(shí)效以占有人的善意為必備條件之一，則會(huì)極大地限制取得時(shí)效制度作用的發(fā)揮，不利于其宗旨的實(shí)現(xiàn)。加之，占有人自主、和平、公然占有經(jīng)過(guò)一定的期間，也能防止所有權(quán)演變?yōu)椤氨I竊”。
②．從取得時(shí)效的適用看，一方面，依通說(shuō)，善意占有是占有人不知或不應(yīng)知其占有為不法占有，亦即占有人認(rèn)為自己有正當(dāng)權(quán)利而占有。 但在現(xiàn)實(shí)生活中，除了繼承人占有被繼承人無(wú)權(quán)占有標(biāo)的物及因法人之間兼并而發(fā)生善意外，因善意占有而發(fā)生時(shí)效取得的實(shí)例實(shí)難尋見(jiàn)，因而讓其成為必備要件意義不大。
另一方面，從取得時(shí)效與善意取得兩者關(guān)系來(lái)看，在動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域發(fā)生善意取得的情況下，取得時(shí)效再無(wú)適用的意義，或者說(shuō)前者根本排斥后者適用。在這樣情況下，對(duì)動(dòng)產(chǎn)的取得時(shí)效茍求善意這一要件，必然導(dǎo)致取得時(shí)效在該領(lǐng)域適用余地更加狹窄。也正由于如此，一些德國(guó)學(xué)者稱(chēng)以善意占有為要件的動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得制度不過(guò)是歷史的遺留物 ，實(shí)踐中也極少適用。而在現(xiàn)實(shí)生活中，取得時(shí)效在動(dòng)產(chǎn)上的適用，恰恰以非善意的情況居多。
③．從司法實(shí)踐看，運(yùn)用善意為必備要件也存在諸多問(wèn)題
其一是善意標(biāo)準(zhǔn)的模糊導(dǎo)致難以舉證。由于善意本身是一種內(nèi)心狀態(tài)，外人不能知悉。一般情況下，都是運(yùn)用推定的方式進(jìn)行，而推定的結(jié)果在很大程度上使善意流于形式。
其二是，按各個(gè)國(guó)家或地區(qū)民法的規(guī)定，善意只需要在占有之初即可，并不需要全過(guò)程均為善意。如果期間過(guò)長(zhǎng)，例如對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的取得時(shí)效，由于年長(zhǎng)日久，運(yùn)用證明的事實(shí)湮滅，導(dǎo)致無(wú)從推定，在法律適用上則可能增加法院或當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。
④．從各國(guó)或地區(qū)立法現(xiàn)狀看，不采用善意為必備要件為現(xiàn)今各國(guó)立法趨勢(shì)
法國(guó)、德國(guó)兩國(guó)民法典由于制定的年代久遠(yuǎn)，且沒(méi)有用和平、公然占有來(lái)向權(quán)利上的睡眠者示警，因而對(duì)此加以明確規(guī)定。而其后制定的民法典大多采用和平與公然占有兩個(gè)要件，在一定程度上替代了善意在這一方面的作用。因而，大陸法系其他國(guó)家或地區(qū)的民法典如日本、意大利、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典都沒(méi)有采用善意為必要要件，更多的國(guó)家或地區(qū)的立法上則只是用善意作為區(qū)分不同期間的標(biāo)準(zhǔn)。
但是，善意在取得時(shí)效中并非全無(wú)價(jià)值，對(duì)于占有人的善意，既不應(yīng)該規(guī)定為取得時(shí)效的必備要件，也不應(yīng)該漠視其在取得時(shí)效中的意義。筆者以為，比較妥善的處理方式就是，借鑒意大利、日本等國(guó)的立法區(qū)分占有人是否為善意而規(guī)定不同的期間，“主要是為了防止惡意占有人通過(guò)取得時(shí)效輕松合法地取得他人動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，為了保護(hù)原權(quán)利人的利益，立法上應(yīng)確定一個(gè)較善意占有人更大的空間進(jìn)行平衡” 。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)修正民法物權(quán)編時(shí)也提出了如此建議。這樣規(guī)定，契合人們樸素的感情，也與社會(huì)正義要求相符。就此而言，兩部物權(quán)法專(zhuān)家建議稿對(duì)善意的處理是值得贊同的。
2，經(jīng)過(guò)一定期間
就規(guī)范的目的而言，取得時(shí)效的設(shè)立，在于保護(hù)持續(xù)，長(zhǎng)久占有動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的事實(shí)，因此占有人即使對(duì)標(biāo)的物為自主，和平及公然占有，但如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)法律規(guī)定的期間，也依然不能依時(shí)效取得財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因而占有經(jīng)過(guò)法律規(guī)定的期間也就成為取得時(shí)效的另一必備要件。
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