[ 何勤華 ]——(2000-11-24) / 已閱38558次
在這三本書中，耶林對“潘德克頓法學(xué)”只注重概念、脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)利益（權(quán)利）斗爭、脫離社會(huì)法的目的的傾向進(jìn)行了批判。在《羅馬法的精神》一書中，耶林首先分析了權(quán)利概念。薩維尼將權(quán)利定義為“意思的力”，耶林主張將權(quán)利定義為“在法律上受到保護(hù)的利益”�！�10〕在《法的目的》中，耶林又對人的目的和動(dòng)機(jī)作了研究，這種目的或動(dòng)機(jī)形成兩個(gè)大的系列即個(gè)人的和社會(huì)的。個(gè)人對社會(huì)行為的利己動(dòng)機(jī)有兩種：報(bào)答（Lohn）和力（Zwang）；
社會(huì)動(dòng)機(jī)也有兩種：義務(wù)的觀念和愛的觀念。〔11〕這一學(xué)說為強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益和社會(huì)利益相結(jié)合的新功利主義法學(xué)出臺(tái)創(chuàng)造了條件：目的是法的創(chuàng)造者，而目的就是利益，利益又有個(gè)人的和社會(huì)的，兩者不可偏廢等等。這些思想，對以后的社會(huì)學(xué)法學(xué)的勃興也產(chǎn)生了重大影響。
三
歷史法學(xué)派中另一個(gè)學(xué)派日耳曼學(xué)派，其特點(diǎn)是埋頭于德國本民族法（日耳曼習(xí)慣法）史料的收集、整理和研究。其創(chuàng)始人是艾�；舳鳎砣宋镉忻滋佧湢枺↘.J.A.Mittermaier，1787～1867）、
阿爾普萊希（W.Albrecht，1800～1876）、格林（Jacob Grimm，1785～1863
）以及祁克等。該學(xué)派自1830年以后，開始與羅馬學(xué)派決裂，而1846年在呂貝克召開的“日耳曼法學(xué)家大會(huì)”則是這種決裂的公開化。
日耳曼學(xué)派堅(jiān)持歷史法學(xué)派的基本觀點(diǎn)，認(rèn)為法是“民族精神”的體現(xiàn)；該學(xué)派也贊成羅馬學(xué)派的研究方法，主張用邏輯的、概念的、體系的手段來研究歷史上的法律。但是，與羅馬學(xué)派不同，該學(xué)派主張發(fā)掘德國私法自身發(fā)展的歷史。與羅馬學(xué)派為近代民法學(xué)的體系、原則、概念和術(shù)語奠定了基礎(chǔ)相對，日耳曼學(xué)派的貢獻(xiàn)除了為近代提供社會(huì)團(tuán)體主義理念之外，還表現(xiàn)在促進(jìn)了近代商法學(xué)和有價(jià)證券法學(xué)的發(fā)達(dá)方面。而對日耳曼法學(xué)的總結(jié)、整理和定型化作出巨大貢獻(xiàn)的則是祁克。祁克（O.F.von
Gierke，1841～1921）的理論主要集中在他的《德意志團(tuán)體法論》（全4卷，1868 ～1913 ）和《德意志私法論》（全3
卷，1895～1917）等著作中，其內(nèi)容非常廣泛，其中，關(guān)于法的本質(zhì)、法和道德的關(guān)系以及社會(huì)法思想代表了他的歷史法學(xué)派的基本立場。
祁克指出：“所謂法，是指法規(guī)以及法律關(guān)系的整體，而法規(guī)則是將人的自由意欲置于外部并且以絕對的方法予以制約的規(guī)范”。〔12〕他認(rèn)為，“法以國民對法的確信為根據(jù)，法規(guī)是規(guī)定（國民）各自意志的界限，要求正確生活秩序的理性的表白”�！�13〕“法是表示出來的社會(huì)的確信，所以是人類社會(huì)生活的準(zhǔn)則。法的淵源是（人類）的共同精神�！ǖ睦砟钍钦x。各法規(guī)的最高目的是實(shí)現(xiàn)正義�！薄�14〕“正義是不可喪失的人類的價(jià)值。……如果法律不忠實(shí)于正義，只以實(shí)利為目的，那么法的公正嚴(yán)肅就不復(fù)存在，實(shí)利也得不到�！薄�15〕
1917年，祁克發(fā)表了最后一篇重要論文《法律與道德》。在這篇論文中，祁克對法律與道德的關(guān)系作了深刻闡明。他指出，法和道德具有緊密的聯(lián)系，以1900年《德國民法典》為例，其中相當(dāng)多的條款規(guī)定，如果違反了社會(huì)道德義務(wù)，法律將給予處理。同時(shí)，法和道德都是精神性社會(huì)的生成物，法的淵源有在社會(huì)中無意識發(fā)生的信念中產(chǎn)生和在自覺創(chuàng)造的信念中產(chǎn)生兩種情況，前者是習(xí)慣法的場合，后者是立法的場合。道德也有從無意識的信念中發(fā)生和從個(gè)人自覺形成的一般信念中產(chǎn)生的場合。前者是社會(huì)的共同行為規(guī)范，后者是被形式化了的倫理規(guī)則�！�16〕
祁克認(rèn)為，法與道德也有根本區(qū)別，即法具有強(qiáng)制力。由于文明社會(huì)中強(qiáng)制力由國家獨(dú)占，所以法和國家互為因果。道德則不然，它的目的是人的內(nèi)心服從，它與國家的強(qiáng)制力遙遙相對。同時(shí)，法律源自社會(huì)信念，而道德則源自個(gè)人信念。法律是允許、命令和禁止人的行為的規(guī)范，而道德則以人的思維為對象，著重于人的內(nèi)部的意志決定。兩者有交叉又有區(qū)別。在相交叉的領(lǐng)域，兩者都有拘束力，而越出了交叉的范圍，則屬于兩者各自管轄的領(lǐng)域。當(dāng)然，一般而言，道德管轄的范圍比法律要大得多。此外，法和道德也有沖突之時(shí)，即對道德允許的，法有時(shí)會(huì)禁止；對道德禁止的，有時(shí)法律卻是允許的。因此，必須協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系，既要發(fā)揮道德的規(guī)范作用，也要倡導(dǎo)法律的教化作用。〔17〕
在《德意志私法論》第一卷中，祁克還對社會(huì)法思想作了闡述，他指出，“與人的本質(zhì)一樣，在法律上也存在著個(gè)人法和社會(huì)法的差別。這是因?yàn)�，人作為個(gè)人在其是一種獨(dú)立的存在體的同時(shí)，也是構(gòu)成社會(huì)的成員�！薄�18〕祁克認(rèn)為，“個(gè)人法是從主體的自由出發(fā)，規(guī)律個(gè)人相互平等對立的關(guān)系的法律；社會(huì)法將人視為擁有社會(huì)意志的成員，將人視為整體的一分子�！�，社會(huì)法是從對主體的拘束出發(fā)，規(guī)律有組織的全體成員的法律�！薄�19〕在《國家法的基本觀念》中，祁克進(jìn)一步指出：“社會(huì)法，是從人的結(jié)合的本質(zhì)出發(fā)，對人的共同形態(tài)的內(nèi)部存在進(jìn)行整理，從小的團(tuán)體到大的團(tuán)體，從低的團(tuán)體到高的團(tuán)體，日積月累的建設(shè)性的法則；是從夫妻到家庭、從家庭到村落，逐漸向上、逐漸擴(kuò)大，最終至國家的構(gòu)造起來的組織法�！薄�20〕
總之，祁克的理論，既是對歷史法學(xué)派觀點(diǎn)的繼承，又有許多創(chuàng)新，尤其是他的社會(huì)法思想，對后來社會(huì)學(xué)法學(xué)的誕生發(fā)生了巨大的影響。誠如西方學(xué)者指出的那樣：“祁克首次在個(gè)人法領(lǐng)域之外，提出還存在著社會(huì)法領(lǐng)域，這是對現(xiàn)代法學(xué)的最大功績。”〔21〕
四
關(guān)于歷史法學(xué)派，至少可以作出如下四點(diǎn)評價(jià)：
第一，歷史法學(xué)派對近代民法學(xué)的形成和發(fā)達(dá)作出了貢獻(xiàn)。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當(dāng)時(shí)法國學(xué)術(shù)界對法典的過分崇拜，導(dǎo)致了忽視習(xí)慣法和判例法，僅僅以法典條款為研究對象的注釋學(xué)派的誕生，該學(xué)派統(tǒng)治法國近一個(gè)世紀(jì)，阻礙了民法科學(xué)的發(fā)展�！�22〕與此相對，在德國，由于學(xué)者們埋頭于對羅馬私法和日耳曼私法的研究，創(chuàng)立了一個(gè)龐大的民法體系，形成了近代民法學(xué)學(xué)科。而為此作出巨大努力的德國法學(xué)家，幾乎無一例外都是歷史法學(xué)派的成員：胡果、薩維尼、普赫塔、艾�；舳�、耶林、溫德海得、祁克等。可以說，如果沒有歷史法學(xué)派，那么，近代民法學(xué)就不會(huì)達(dá)到如此高的水準(zhǔn)。
第二，歷史法學(xué)派在挖掘、整理、恢復(fù)人類法律文化遺產(chǎn)方面作出了貢獻(xiàn)�，F(xiàn)代西方法律制度和法學(xué)學(xué)科的歷史基礎(chǔ)是羅馬法和日耳曼法。前者從中世紀(jì)起就開始受到學(xué)者的重視，如意大利波倫那大學(xué)的前、后期注釋法學(xué)派（伊納留斯、阿佐、阿庫修斯以及巴爾多魯?shù)龋?6世紀(jì)法國的“人文主義法學(xué)派”（阿爾恰特、居亞斯等），以及18世紀(jì)法國私法學(xué)家樸蒂埃等，都對羅馬《國法大全》進(jìn)行了整理、注釋。歷史法學(xué)派在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步予以總結(jié)、匯集、出版，從而使古代羅馬法的經(jīng)典文獻(xiàn)能為創(chuàng)建近代法學(xué)服務(wù)。后者即日耳曼法，雖然從11世紀(jì)后，也為一些學(xué)者所研究，但大規(guī)模從事這項(xiàng)工作的是歷史法學(xué)派中的日耳曼學(xué)派。尤其是祁克，他的《德意志私法論》和《德意志團(tuán)體法論》，在保存、恢復(fù)和闡明日耳曼法方面所取得的成果，至今還沒有一個(gè)學(xué)者能夠超越。
第三，歷史法學(xué)派人物眾多，觀點(diǎn)也不一致，不能以薩維尼否定自然法理論、提倡法是民族精神的體現(xiàn)、反對編纂統(tǒng)一法典而否定該學(xué)派對世界法學(xué)發(fā)展的整體貢獻(xiàn)。
第四，即使是薩維尼，筆者認(rèn)為也是應(yīng)當(dāng)肯定的。這里涉及的問題是：一、薩維尼的作品《中世紀(jì)羅馬法史》和《現(xiàn)代羅馬法的體系》，對近代民法學(xué)的誕生所起的作用，是任何其他法學(xué)家的著作所不可替代的。二、薩維尼提出的“法源自民族精神”的觀點(diǎn)，如同自然法學(xué)派認(rèn)為法起源于人的理性一樣，是人類在認(rèn)識法的形成方面作出的努力之一。它拓寬了人們的視野，促使人們在比較虛無的“人類理性”之外，去尋找法的起源的途徑。正是受了薩維尼這種歷史主義的、民俗學(xué)的法學(xué)研究的啟發(fā)，后人便進(jìn)一步將社會(huì)學(xué)、文化學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法引入了法學(xué)之中，從而創(chuàng)立了法社會(huì)學(xué)、法文化學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等，豐富了人類認(rèn)識法這一社會(huì)現(xiàn)象的手段。薩維尼的觀點(diǎn)是人類試圖科學(xué)地認(rèn)識法的起源的無數(shù)智慧鏈條中的一環(huán)，不能全盤否定。三、至于薩維尼的政治立場，由于其出身貴族，加上他反對自然法學(xué)派和反對編纂法典等，人們往往將其視為是代表了大封建主的利益，是反動(dòng)保守的。但從他的學(xué)術(shù)成果，以及他從政時(shí)表現(xiàn)來分析（1842年他擔(dān)任普魯士政府的司法大臣后，曾專心于改革貴族制度、擁護(hù)城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、確保出版自由、制定德意志普通票據(jù)條例和德意志普通商法典等），說19世紀(jì)40年代后的薩維尼是一名資產(chǎn)階級政治改革家和法學(xué)家也并不過分。
注釋：
〔1〕R.龐德著，曹士堂、楊知譯：《法律史解釋》， 華夏出版社1989年版，“作者前言”。
〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker著、鈴木祿彌譯：《近世私法史》，創(chuàng)文社1978年版（日文），第470、471、483頁。
〔4〕〔5〕見《美國百科全書》第24卷（1978年英文版）第312
頁。引自張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1983年版，第369頁。
〔6〕見薩維尼：《論立法及法學(xué)的現(xiàn)代使命》第11頁。 引自山田升著：《德國的歷史法學(xué)》，載尾高朝雄等編：《法哲學(xué)講座》第4
卷，有斐閣1957年版（日文），第44頁。
〔7〕薩維尼著，小橋一郎譯：《現(xiàn)代羅馬法的體系》第1卷，成文堂1993年版（日文），第42頁。
〔9〕奧田昌道：《溫德海得》， 載伊藤正己編：《法學(xué)者——人與作品》，日本評論社1985年版（日文），第20頁。
〔10〕村上淳一：《耶林》，載伊藤正己編：《法學(xué)者——人與作品》，日本評論社1985年版（日文），第28頁。
〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the
World,P595。
〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版（日文），第174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73頁。
〔22〕見拙文：《十九世紀(jì)法國注釋法學(xué)派述評》，載《南京大學(xué)法律評論》1995年秋季號。
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