[ 何勤華 ]——(2000-11-24) / 已閱38551次
歷史法學(xué)派述評(píng)
何勤華
18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在德國(guó)形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學(xué)派（Historische
Rechtsschule）。該學(xué)派誕生之初代表了德國(guó)封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成為資產(chǎn)階級(jí)的重要法學(xué)流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長(zhǎng)達(dá)近一個(gè)世紀(jì)。在19世紀(jì)，歷史法學(xué)派基本上代表了法學(xué)思想發(fā)展的主流。〔1〕
歷史法學(xué)派的先驅(qū)者是霍伯特（Hauboldt）和貝克曼（Beckmann），而歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人則是胡果。胡果（Gustav
Hugo，1764
～1844）的主要著作是《作為實(shí)定法哲學(xué)的自然法》（1798）、《市民法教科書》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼羅馬法教科書》（1832
）等。歷史法學(xué)派的核心人物是胡果的學(xué)生、德國(guó)著名私法學(xué)家薩維尼（F.C.von
Savigny，1779～1861），主要作品有《占有權(quán)論》（1803）、《論立法及法學(xué)的現(xiàn)代使命》（1814）、《中世紀(jì)羅馬法史》（1815～1831）和《現(xiàn)代羅馬法的體系》（1840～1849）等。繼胡果和薩維尼之后，
歷史法學(xué)派的另一位主要代表是薩維尼的學(xué)生普赫塔（GeorgFriedrich Puchta，1798～1846），其主要著作有《習(xí)慣法》（全2
卷，1828～1837）、《潘德克頓教科書》（1838 ）、 《教會(huì)法入門》（1840）和《法理學(xué)教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、
薩維尼和普赫塔外，歷史法學(xué)派的代表還有艾�；舳鳎↘.F.Eichhorn，1781～1854）、溫德海得、耶林、格林、祁克等。
一
胡果最先將歷史性的實(shí)用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域，他在對(duì)“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時(shí)，反對(duì)純理論的自然法學(xué)和法典化了的自然法思想。他在《作為實(shí)定法哲學(xué)的自然法》中認(rèn)為，由于法學(xué)家從事的是文科研究，并不進(jìn)行任何實(shí)驗(yàn)，所以他們的一般性的思索對(duì)立法沒有價(jià)值。他指出，一定民族的各種法規(guī)、法律，不會(huì)顧及一般性的自然法，如同醫(yī)生在開處方時(shí)，總是具體情況具體分析而不會(huì)顧及醫(yī)學(xué)的一般原則一樣。因此，歷史主義的個(gè)別化的觀察方法與一般化的認(rèn)識(shí)方法是對(duì)立的。
基于上述理由，胡果批判了啟蒙主義立法者對(duì)法發(fā)展的僭越。他指出，“將自己的意見提供給統(tǒng)治者的法學(xué)家，一般而言，并不比同時(shí)代的其他人賢明多少�！薄�2〕他們?cè)噲D將法納入各種法律之中的努力，完全是荒謬的，法的本質(zhì)之源是習(xí)慣法。從現(xiàn)存的歷史和比較觀察中，必然導(dǎo)致出將來應(yīng)發(fā)生的事情。而與此相對(duì)，自然法并不是追求正確的、合目的的事物的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在這一點(diǎn)上，胡果還不是站在民族精神的意識(shí)上，而只是站在由孟德斯鳩在繼承法國(guó)道德論過程中確立起來的經(jīng)驗(yàn)主義立場(chǎng)上對(duì)自然法理論進(jìn)行了批判�！�3〕
系統(tǒng)論述歷史法學(xué)派之基本觀點(diǎn)的是薩維尼。他通過對(duì)法的產(chǎn)生、法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ)三個(gè)問題的闡述，表達(dá)了該學(xué)派的代表性理論。薩維尼認(rèn)為，“法律只能是土生土長(zhǎng)和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建。”〔4〕他指出：“一個(gè)民族的法律制度，
象藝術(shù)和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強(qiáng)加給他們”�！霸谌魏蔚胤�，法律都是由內(nèi)部的力量推動(dòng)的，而不是由立法者的專斷意志推動(dòng)�！薄�5〕法律如同語言一樣，沒有絕對(duì)停息的時(shí)候，
它同其他的民族意識(shí)一樣，總是在運(yùn)動(dòng)和發(fā)展中�！胺呻S著民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，隨著民族的壯大而壯大，當(dāng)這一民族喪失其個(gè)性時(shí)，法便趨于消逝�！薄�6〕
薩維尼認(rèn)為，法的發(fā)展呈現(xiàn)幾個(gè)階段：第一階段，法直接存在于民族的共同意識(shí)之中，并表現(xiàn)為習(xí)慣法。第二階段，法表現(xiàn)在法學(xué)家的意識(shí)中，出現(xiàn)了學(xué)術(shù)法。此時(shí)，法具有兩重性質(zhì)：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法學(xué)家手中一門特殊的科學(xué)。當(dāng)然，能夠促使該階段法發(fā)展的法學(xué)家，必須是那種具有敏銳的歷史眼光，又有淵博知識(shí)的人，而這樣的法學(xué)家現(xiàn)在在德國(guó)還很少，所以，在德國(guó)還未具備開展統(tǒng)一立法的條件。第三階段就是編纂法典。但即使是到了此階段，也要謹(jǐn)慎立法。
對(duì)法的本質(zhì)，薩維尼認(rèn)為，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)；只有“民族精神”或“民族共同意識(shí)”，才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。在《現(xiàn)代羅馬法的體系》中，薩維尼指出，法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機(jī)聯(lián)系在一起的。在人類的早期階段，法就已經(jīng)有了其固有的特征，就如同他們的語言、風(fēng)俗和建筑有自己的特征一樣�！霸谒忻總�(gè)人中同樣地、生氣勃勃地活動(dòng)著的民族精神（Volksgeist），是產(chǎn)生實(shí)定法的土壤。因此，對(duì)各個(gè)人的意識(shí)而言，實(shí)定法并不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法。”〔7〕這種同一的法，反映的是一個(gè)民族的共同意識(shí)和信念。因此，
立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣。立法者的任務(wù)只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識(shí)”中已經(jīng)存在的東西。
最后，薩維尼對(duì)法的基礎(chǔ)作了闡述。他指出，法的最好來源不是立法，而是習(xí)慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習(xí)慣法是最有生命力的，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法；只有習(xí)慣法最容易達(dá)到法律規(guī)范的固定性和明確性。它是體現(xiàn)民族意識(shí)的最好的法律。
繼胡果、薩維尼之后，普赫塔在《習(xí)慣法》這部著作中運(yùn)用費(fèi)希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格爾的歷史哲學(xué)、辯證法的技巧，對(duì)從羅馬法主義的民族精神轉(zhuǎn)向?qū)＜抑涞倪^程進(jìn)行了分析。他繼承并發(fā)揮了薩維尼在《論立法與法學(xué)的現(xiàn)代使命》中提出法的發(fā)展三階段的學(xué)說，認(rèn)為法的進(jìn)化經(jīng)歷了“樸素的時(shí)期”、“多樣性時(shí)期”（即經(jīng)驗(yàn)性的判例時(shí)期）和多樣性與學(xué)問性結(jié)合的“高層次統(tǒng)一性時(shí)期”（即學(xué)者性的法律家統(tǒng)治時(shí)期）三個(gè)階段。而在這最后一個(gè)時(shí)期，只有學(xué)者性的法律家才能制定法律。普赫塔認(rèn)為，作為民族的“機(jī)關(guān)”的這種法律家，在學(xué)說和判例中的法形成中占有特殊的地位。
在《潘德克頓教科書》中，普赫塔依據(jù)的是后期歷史法學(xué)派提倡的理性法理論的演繹方法，即不是從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而是從概念中演繹出教條式的命題和判例。這種方法雖被后來耶林批評(píng)為是“倒置法”，但卻為后期歷史法學(xué)派中“潘德克頓法學(xué)”的繁榮奠定了方法論基礎(chǔ)。〔8〕
二
隨著歷史法學(xué)派的發(fā)展，在該學(xué)派的內(nèi)部也出現(xiàn)了分化，即盡管大家都強(qiáng)調(diào)法是民族精神的體現(xiàn)，法學(xué)研究的首要任務(wù)應(yīng)是對(duì)歷史上的法律淵源的發(fā)掘和闡述，但在哪一種法體現(xiàn)了德意志民族的精神、哪一種法最為優(yōu)越這一點(diǎn)上產(chǎn)生了分歧。因此，便形成了強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國(guó)歷史上最重要的法律淵源的羅馬學(xué)派（Romanisten）和認(rèn)為體現(xiàn)德意志民族精神的是德國(guó)歷史上的日耳曼習(xí)慣法（德意志法），強(qiáng)調(diào)應(yīng)加強(qiáng)古代日耳曼法的研究的日耳曼學(xué)派（Germanistik）。
羅馬學(xué)派的代表人物，除了胡果、薩維尼和普赫塔外，還有溫德海得（B. Windscheid，1817～1892）和耶林等人。
該學(xué)派強(qiáng)調(diào)當(dāng)前德國(guó)法學(xué)家的任務(wù)，是對(duì)德國(guó)歷史上的羅馬法窮根究底，進(jìn)行深入的研究，發(fā)現(xiàn)其中內(nèi)含的原理，區(qū)別其中哪些是有生命力的，哪些是已經(jīng)死亡了的。胡果和薩維尼，都試圖在研究羅馬法的基礎(chǔ)上構(gòu)造一門概念清楚、體系完整的民法學(xué)學(xué)科，正是在他們的努力下，羅馬學(xué)派開始向概念法學(xué)發(fā)展。
19世紀(jì)中葉以后，羅馬學(xué)派又分為兩派，一派以溫德海得等人為代表，在研究《學(xué)說匯纂》的基礎(chǔ)上，使概念法學(xué)發(fā)展得更為充分、更加系統(tǒng)化，從而形成了“潘德克頓法學(xué)”（Pandektenwissenschaft）。另一派則以耶林為首，逐步意識(shí)到概念法學(xué)的弊端，主張對(duì)法不應(yīng)當(dāng)僅僅作歷史的、概念的研究，還必須從法的目的、技術(shù)、文化等角度來研究。
歷史法學(xué)派中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭说驴祟D法學(xué)”，是當(dāng)時(shí)德國(guó)社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果：19世紀(jì)中葉以后，德國(guó)開始出現(xiàn)統(tǒng)一的趨勢(shì)，統(tǒng)治階級(jí)開始認(rèn)識(shí)到，統(tǒng)一的德國(guó)對(duì)于其擠入帝國(guó)主義列強(qiáng)是必要的。為此，在德國(guó)出現(xiàn)了統(tǒng)一立法的趨勢(shì)。1848年以后，《德意志一般票據(jù)條例》開始在德意志關(guān)稅同盟的絕大多數(shù)盟國(guó)實(shí)施。60年代，《德意志一般商法典》在絕大部分德意志同盟成員國(guó)實(shí)行。其后制定民法典的呼聲也甚高。而在這些現(xiàn)象的背后，則體現(xiàn)了國(guó)家的意志。這無疑刺激了“潘德克頓法學(xué)”的成文法至上主義。
“潘德克頓法學(xué)”的體系，由專事研究《學(xué)說匯纂》的學(xué)者海塞（Heise）創(chuàng)立，而最有代表性的是溫德海得。
溫德海得既是“潘德克頓法學(xué)”的核心人物，也是后期歷史法學(xué)派的主要代表。溫德海得的代表作品有：《關(guān)于前提的羅馬法理論》（1850）、《條件成就的效力》（1851）以及《潘德克頓教科書》。溫德海得的理論主要集中在后者中。該書是德國(guó)“潘德克頓法學(xué)”的集大成。首先，該書在對(duì)所有“潘德克頓法學(xué)”文獻(xiàn)進(jìn)行概括、整理和闡明內(nèi)容的同時(shí)，站在客觀的立場(chǎng)上對(duì)其進(jìn)行了公正的批判；其次，該書體系完整、理論結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，不僅在各項(xiàng)制度研究上運(yùn)用了由概念的形式邏輯性操作構(gòu)成的系統(tǒng)的法學(xué)方法，而且將其推廣到了整個(gè)私法學(xué)領(lǐng)域；第三，傳統(tǒng)的“潘德克頓法學(xué)”作品，或偏向于理論或偏向于實(shí)用，而本書則第一次將理論和實(shí)用結(jié)合在一起。它是對(duì)以往“德國(guó)普通法”理論的集大成，在理論界和實(shí)務(wù)界都具有極大的權(quán)威，不僅支配了整個(gè)德國(guó)的民法學(xué)，而且也深深地影響了1900年《德國(guó)民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被說成是“小溫德海得”。）。〔9〕
“潘德克頓法學(xué)”的特點(diǎn)，一是對(duì)概念的分析、闡述非常完善；二是注重構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系，尤其是溫德海得在《潘德克頓教科書》中確立的五編制民法學(xué)體系，成為1900年《德國(guó)民法典》（包括后來的日本和舊中國(guó)等的民法典）的淵源；三是以羅馬《學(xué)說匯纂》作為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)。“潘德克頓法學(xué)”，顧名思義，它是《學(xué)說匯纂》（Pandekten之音譯）的注釋學(xué)，
這是近代德國(guó)民法學(xué)明顯區(qū)別于《法國(guó)民法典》的地方（后者以查士丁尼《法學(xué)階梯》為藍(lán)本）；四是在一定程度上具有脫離現(xiàn)實(shí)、從概念到概念、從條文到條文的傾向。
在溫德海得將“潘德克頓法學(xué)”發(fā)展至頂峰的同時(shí)，以耶林為首的“目的（利益）法學(xué)”（功利主義法學(xué)）也在羅馬學(xué)派內(nèi)部形成。耶林的主要作品有《羅馬法的精神》（全4卷，1852～1863）、
《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。
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