[ 何家弘 ]——(2000-9-27) / 已閱31451次
讓證據(jù)走下人造的神壇
何家弘·
筆者在研習(xí)證據(jù)學(xué)理論的時(shí)候，經(jīng)常感到我國(guó)這一學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)某些占統(tǒng)治地位的觀點(diǎn)缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬓院蛢?nèi)在的科學(xué)性，因而導(dǎo)致了理論上的紛爭(zhēng)和實(shí)踐中的混亂。對(duì)于這些貌似堂皇的觀點(diǎn)，筆者心中生出許多疑問(wèn)并繼而轉(zhuǎn)化為異議。雖然明知這些異議會(huì)讓很多筆者所敬仰的師長(zhǎng)們感到逆耳，但其如骨鯁在喉，實(shí)在是不吐不快。
一、證據(jù)概念誤區(qū)的表象
雖然證據(jù)的概念已經(jīng)是一個(gè)被學(xué)者們討論得很多的問(wèn)題，似乎再多談一句都是贅余了。然而，以筆者之管見，盡管這方面的文字確實(shí)不少，但其中仍有許多不盡清晰不盡明了之處，而且這些問(wèn)題涉及整個(gè)證據(jù)學(xué)理論的構(gòu)架，絕非無(wú)關(guān)緊要。
（一）證據(jù)首先是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，拋開語(yǔ)詞使用習(xí)慣去界定證據(jù)的概念是誤區(qū)之一
證據(jù)一詞在漢語(yǔ)中的準(zhǔn)確起源大概已經(jīng)很難查考了（也許這僅是筆者孤陋寡聞所妄下的論斷）。唐代文豪韓愈在那篇《柳子厚墓志銘》中曾經(jīng)寫下了“議論證據(jù)今古，出入經(jīng)史百子”的名句。然而，其中的“證據(jù)”是動(dòng)詞，意為“據(jù)史考證”或“據(jù)實(shí)證明”。在古漢語(yǔ)中，證據(jù)二字往往是分開使用的。其中，“證”字猶如現(xiàn)代的證據(jù)，但多指人證；“據(jù)”字則意為依據(jù)或根據(jù)。例如，《唐律·斷獄》中就多有“據(jù)眾證定罪”之用語(yǔ)。及至清代，法律中仍有“眾證明白，即同獄成”的規(guī)定。本世紀(jì)初，隨著白話文的推廣，證據(jù)二字才越來(lái)越多地合并為一個(gè)詞使用，而且多出現(xiàn)在與法律事務(wù)有關(guān)的文字之中。例如，南京臨時(shí)政府于1912年3月2日頒布的《大總統(tǒng)令內(nèi)務(wù)、司法兩部通飭所屬禁止刑訊文》中規(guī)定：“鞫獄當(dāng)視證據(jù)之充實(shí)與否，不當(dāng)偏重口供�！边@可以視為后來(lái)在我國(guó)頗為流行的“重證據(jù)，不輕信口供”之辦案原則的發(fā)端。
現(xiàn)在，證據(jù)已經(jīng)是漢語(yǔ)中常用的語(yǔ)詞之一。誠(chéng)然，人們?cè)谌粘Ｉ钪性诜欠墒聞?wù)中也使用這一概念，但是，由于它在法律事務(wù)中具有特別重要的地位和最高的使用頻率，所以它仍然在很大程度上屬于專門的法律術(shù)語(yǔ)，以致于人們一聽到這兩個(gè)字就會(huì)首先聯(lián)想到案件、糾紛、調(diào)查、審判等法律事務(wù)中的問(wèn)題。《辭�！分袑�(duì)證據(jù)的解釋即：“法律用語(yǔ)，據(jù)以認(rèn)定案情的材料。”因此，人們都知道“證據(jù)學(xué)”是專門研究法律事務(wù)中證據(jù)問(wèn)題的學(xué)科，不會(huì)因?yàn)槠淝懊鏇](méi)有冠以“法律”、“司法”或“訴訟”等字樣就把其誤解為研究日常生活中或其他專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)證據(jù)問(wèn)題的學(xué)科。從某種意義上講，人們?cè)谌粘Ｉ钪泻头欠墒聞?wù)中使用證據(jù)一詞時(shí)實(shí)際是在借用這一法律術(shù)語(yǔ)。
由此可見，證據(jù)很久以來(lái)就成為了法律領(lǐng)域內(nèi)的一個(gè)專門用語(yǔ)。換言之，證據(jù)首先是或者主要是法律術(shù)語(yǔ)。因此人們?cè)谌粘Ｉ钪袑?duì)證據(jù)一詞的一般理解實(shí)際上也是以法律領(lǐng)域內(nèi)的概念為基礎(chǔ)的。二者之間沒(méi)有也不應(yīng)該有本質(zhì)上的差異。明確這一點(diǎn)，就要求我們?cè)谟懻撟C據(jù)的概念問(wèn)題時(shí)必須從這兩個(gè)字的基本含義出發(fā)。我們不應(yīng)該片面地強(qiáng)調(diào)法律用語(yǔ)和人們?nèi)粘Ｉ钣谜Z(yǔ)的差異，而偏離人們?cè)陂L(zhǎng)期形成的語(yǔ)言習(xí)慣中對(duì)證據(jù)一詞的一般理解，并生造出所謂“法律證據(jù)”或“法律事務(wù)證據(jù)”的概念。從這一意義上講，認(rèn)為證據(jù)首先是一個(gè)日常生活用語(yǔ)，并因此要拋開人們對(duì)證據(jù)的一般理解而在所謂的“法律意義”上為其重新下個(gè)定義的觀點(diǎn)，實(shí)際上是證據(jù)概念問(wèn)題上的第一個(gè)誤區(qū)。
（二）證據(jù)一詞本身并沒(méi)有真假善惡的價(jià)值取向，改變證據(jù)概念的這種“中性”立場(chǎng)是誤區(qū)之二
那么，究竟什么是證據(jù)呢？或者說(shuō)，人們對(duì)證據(jù)的一般理解究竟是什么呢？簡(jiǎn)言之，證據(jù)就是證明的根據(jù)。這是對(duì)證據(jù)一詞最簡(jiǎn)潔最準(zhǔn)確的解釋，也是人們普遍接受的證據(jù)定義。因此，我們可以將其稱為證據(jù)的“基本定義”。
誠(chéng)然，在法律上給證據(jù)下定義，可以給出更為具體更為明確的界定和說(shuō)明，但我們不應(yīng)忘記或拋棄這一語(yǔ)詞本身所具有的基本含義。語(yǔ)詞的基本含義是人們?cè)谑褂迷撜Z(yǔ)的長(zhǎng)期過(guò)程中約定俗成的。如果我們忘卻了這一點(diǎn)，就會(huì)背離語(yǔ)言的使用規(guī)律。
世界各國(guó)的法律學(xué)者對(duì)證據(jù)的概念有不同的解釋并在各自的基礎(chǔ)上形成了不同的學(xué)說(shuō)。筆者無(wú)意在此評(píng)論百家，只想談一談在我國(guó)法學(xué)界占統(tǒng)治地位的關(guān)于證據(jù)概念的觀點(diǎn)。而這種觀點(diǎn)的緣起就在于我國(guó)刑事訴訟法中的有關(guān)規(guī)定。
1979年7月1日，第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)了新中國(guó)的第一部刑事訴訟法。該法第31條規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)�！边@是我國(guó)法律首次給證據(jù)一詞下的定義。后來(lái)問(wèn)世的民事訴訟法和行政訴訟法，以及1996年修正的新刑事訴訟法都接受了這一定義。于是，這一定義就成了我國(guó)對(duì)證據(jù)概念的官方解釋。下面，我們便具體分析一下這個(gè)定義。
按照刑訴法中的規(guī)定，證據(jù)就是證明案件真實(shí)情況的事實(shí)。這一定義中的核心詞是“事實(shí)”，因此可以將其簡(jiǎn)化為“證據(jù)即……事實(shí)”。這一定義與我們前面談到的“基本定義”之間的最主要區(qū)別就在于它把“根據(jù)”改成了“事實(shí)”。這一改變的用意是顯而易見的，即要強(qiáng)調(diào)證據(jù)的真實(shí)性。為此，該定義還不惜在前面使用了頗有贅余之嫌的“真實(shí)”二字。換言之，僅僅強(qiáng)調(diào)證據(jù)必須是“事實(shí)”還不夠勁兒，還要強(qiáng)調(diào)其證明的必須是案件的“真實(shí)”情況。一言以蔽之：“不屬實(shí)者非證據(jù)”！這充分反映了立法者們生怕別人不知道他們重視證據(jù)“真實(shí)性”的執(zhí)著心態(tài)。
從證據(jù)一詞的“基本定義”來(lái)看，它并沒(méi)有真假善惡的價(jià)值取向。好人可以使用證據(jù)，壞人也可以使用證據(jù)。換言之，無(wú)論你要證明的是什么，也無(wú)論你證明的根據(jù)是什么，只要你把甲用做證明乙的根據(jù)，甲就是證據(jù)。就真假的兩值觀念而言，“根據(jù)”一詞也是中性的，它可真可假，或者說(shuō)它可以同時(shí)包含真與假的內(nèi)容。
然而，“事實(shí)”一詞則改變了證據(jù)概念的這一性質(zhì)，使它不再具有中性的立場(chǎng)，而是堅(jiān)決地站到了“真實(shí)”的一方，把一切不真實(shí)或不屬實(shí)的東西都排斥在證據(jù)的范疇之外。毫無(wú)疑問(wèn)，這體現(xiàn)了一種良好的理想或愿望，但是它改變了證據(jù)一詞本身所具有的“中性”立場(chǎng)，因此也就不可避免地引發(fā)了這一概念與人們使用該語(yǔ)詞的習(xí)慣之間的矛盾。
誠(chéng)然，證據(jù)就是證明的根據(jù)這一“基本定義”中的“根據(jù)”一詞有些抽象。學(xué)者要對(duì)其進(jìn)行解釋和說(shuō)明也是無(wú)可非議的。但是你的解釋和說(shuō)明不能偏離原意。比方說(shuō)，你用“依據(jù)”、“憑據(jù)”等近義詞來(lái)代替“根據(jù)”就不會(huì)改變?cè)~意；你用“材料”、“手段”等同樣沒(méi)有真假價(jià)值取向的中性詞來(lái)說(shuō)明“根據(jù)”，也不會(huì)造成使用中的混亂與自相矛盾（至于“材料”和“手段”等詞能否準(zhǔn)確全面地表達(dá)“根據(jù)”一詞的內(nèi)涵，則另當(dāng)別論）。但是，你一旦改變了原來(lái)詞語(yǔ)的屬性，用具有真假價(jià)值取向的“事實(shí)”來(lái)代替或說(shuō)明本來(lái)沒(méi)有真假價(jià)值取向的“根據(jù)”一詞，就會(huì)背離該語(yǔ)詞的原意并造成使用上的混亂。實(shí)際上，刑訴法的起草者們也無(wú)法擺脫這種自相矛盾的困擾。
例如，刑訴法在給出上述定義并列舉了7種證據(jù)之后，又明確指出：“以上證據(jù)必須經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。”人們不禁問(wèn)道：既然證據(jù)都是“真實(shí)的”事實(shí)，既然不屬實(shí)的東西都不是證據(jù)，那么還有什么必要去“查證屬實(shí)”呢？已經(jīng)肯定是事實(shí)的東西卻還要讓人去審查其是不是事實(shí)，這就好像讓人去審查一只狗是不是狗一樣荒唐。這種自相矛盾的情況在上述法典及其相關(guān)的論述中還有多處，在此就不一一列舉了。
二、證據(jù)概念誤區(qū)的癥結(jié)
人們?cè)谧C據(jù)概念問(wèn)題上的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，歸根結(jié)底在于證據(jù)所反應(yīng)或證明的案件事實(shí)是否必須屬實(shí)。從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，堅(jiān)持“不屬實(shí)者非證據(jù)”的觀點(diǎn)是很難成立的。眾所周知，無(wú)論在刑事案件中還是在民事案件中，無(wú)論是在經(jīng)濟(jì)糾紛中還是在行政訴訟中，當(dāng)事人提交司法機(jī)關(guān)的證據(jù)和司法機(jī)關(guān)自己收集的證據(jù)中都是有真有假的，因此才需要認(rèn)真地審查評(píng)斷。按照“不屬實(shí)者非證據(jù)”的觀點(diǎn)，這些當(dāng)事人提交的和司法機(jī)關(guān)收集的證據(jù)顯然就都不能稱為“證據(jù)”了，因?yàn)樗鼈兒芸赡懿粚賹?shí)嘛！
其實(shí)，持“不屬實(shí)者非證據(jù)”觀點(diǎn)的學(xué)者自己也無(wú)法否認(rèn)現(xiàn)實(shí)生活中這種證據(jù)真假混雜的情況。例如，《證據(jù)學(xué)》一書的作者在批駁“證據(jù)來(lái)源”或“證據(jù)材料”的提法時(shí)坦率地指出：“在訴訟過(guò)程中，司法人員初步作為證據(jù)收集的物品、書面文件以及證人、當(dāng)事人的陳述，常有真假相雜的情況。在經(jīng)過(guò)審查判斷之后，摒棄那些虛假的或者與案件事實(shí)無(wú)客觀聯(lián)系的物品或陳述等，不作為證據(jù)使用，這是常見的事。這些一度曾經(jīng)被收集而不能證明案件真實(shí)情況的東西，本來(lái)就不是證據(jù)，也不應(yīng)稱之為‘證據(jù)來(lái)源’或‘證據(jù)材料’。”〔1〕
然而，問(wèn)題并沒(méi)有到此結(jié)束。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)無(wú)數(shù)次告訴我們，不僅當(dāng)事人提供的和司法機(jī)關(guān)收集的證據(jù)中有真有假，司法機(jī)關(guān)審查判斷之后用做定案根據(jù)的證據(jù)中也會(huì)有真有假，否則就不會(huì)有冤假錯(cuò)案了。有的時(shí)候，法官采信的證據(jù)被后來(lái)的事實(shí)證明為假；有時(shí)候，法官?zèng)Q定不予采信的證據(jù)又被后來(lái)的事實(shí)證明為真。人非圣賢，孰能無(wú)過(guò)？法官亦非“超人”，我們?cè)趺茨芤笏麄冊(cè)趯彶樵u(píng)斷證據(jù)時(shí)不得犯任何錯(cuò)誤呢？如果按照“不屬實(shí)者非證據(jù)”的觀點(diǎn)，那些被法官錯(cuò)誤地采信了的證據(jù)也就不能再稱為證據(jù)了，而頂多屬于“一度曾經(jīng)被”用做證據(jù)“而不能證明案件真實(shí)情況的東西”，其“本來(lái)就不是證據(jù)”。
問(wèn)題到此仍然沒(méi)有結(jié)束。已經(jīng)明確的錯(cuò)案還好說(shuō)。錯(cuò)了，糾正過(guò)來(lái)就得了。我們以前看走了眼，錯(cuò)把別的東西看成了證據(jù)。誰(shuí)能保證自己永遠(yuǎn)不會(huì)看走眼呢？！問(wèn)題是那些在今天還沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)為冤假錯(cuò)案的判決中，難道就肯定沒(méi)有錯(cuò)誤嗎？在法官們正在做出的判決中，難道就肯定沒(méi)有內(nèi)容不屬實(shí)或者不完全屬實(shí)的證據(jù)嗎？如果我們讓每一位法官捫心自問(wèn)，恐怕他們都很難做出“肯定沒(méi)有”的回答。換言之，如果我們堅(jiān)持“不屬實(shí)者非證據(jù)”的定義，恐怕很多誠(chéng)實(shí)的法官都不敢堅(jiān)持說(shuō)他們定案的依據(jù)是“清一色”的“證據(jù)”了。他們也許會(huì)說(shuō)，他們認(rèn)為那些定案的依據(jù)都是“證據(jù)”，但那僅僅是他們自己的“認(rèn)為”。倘若其中某些證據(jù)日后被新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)或證據(jù)所否定，那也是難以避免的事情。他們還可能更加勇敢地承認(rèn)，那些定案依據(jù)中肯定有“證據(jù)”，但是也肯定有一些本不是“證據(jù)”而被錯(cuò)誤地“用做證據(jù)”的東西。至于那些本來(lái)就不誠(chéng)實(shí)或者不太誠(chéng)實(shí)的法官們，其采信的證據(jù)是否屬實(shí)，就更值得打上一個(gè)大大的問(wèn)號(hào)了。
嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，在任何一起案件的定案依據(jù)中，都存在著證據(jù)不完全屬實(shí)的可能性。而且就每一個(gè)具體的證據(jù)來(lái)說(shuō)，其中也存在著不完全屬實(shí)的可能性。例如，證人證言往往不是百分之百屬實(shí)的。那些決定采信某證言的法官一般也都知道該證言只是基本屬實(shí)。那么，證言中不屬實(shí)或可能不屬實(shí)的部分還是不是證據(jù)呢？如果我們可以對(duì)此問(wèn)題做出否定的回答，那么一份證言就同時(shí)既是證據(jù)又不是證據(jù)，而提供該證言的人就既是證人又不是證人了。這樣的結(jié)論雖然聽上去挺“辯證”的，但是終讓人覺得有些可笑。
由此可見，如果我們非硬著頭皮說(shuō)法官認(rèn)定的證據(jù)就肯定是百分之百的屬實(shí)，那么即使法官們自己不好意思說(shuō)“不”，即使客觀事實(shí)一時(shí)無(wú)法站出來(lái)說(shuō)“不”，也總會(huì)有別人說(shuō)“不”的。法官也是人，和當(dāng)事人、律師、偵查人員、檢察人員一樣的人。憑什么別人收集并審查過(guò)的證據(jù)都不一定屬實(shí)，但只要一經(jīng)過(guò)法官的手就屬實(shí)啦？雖然法官在訴訟程序中處于決策人的位置，但是那并不等于說(shuō)你就有了識(shí)別真假證據(jù)的“特異功能”。證據(jù)的判斷和采信者都是人。你以為你是誰(shuí)哪！
于是，我們就被這“不屬實(shí)者非證據(jù)”的定義帶入了一種非常尷尬的境地。試以刑事案件的訴訟過(guò)程為例：當(dāng)事人和證人提供的證據(jù)可能不屬實(shí)，不能稱為證據(jù)；偵查人員收集的證據(jù)也可能不屬實(shí)，也不能稱為證據(jù)；檢察人員提交審判的證據(jù)還可能不屬實(shí)，還不能稱為證據(jù)；一審法院認(rèn)定的證據(jù)仍然可能不屬實(shí)，仍然不能稱為證據(jù)；二審法院……這樣一來(lái)，證據(jù)何在？證據(jù)豈不成了人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中可望而不可及的東西了嗎？
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