[ 何家弘 ]——(2000-9-27) / 已閱58115次
再次，由于文書(shū)本身就是一種“決定”，而審判不過(guò)是讓這種“決定”生效的特殊程序，所以法庭的證據(jù)調(diào)查不能超出該文書(shū)內(nèi)容的范圍。換言之，這是由文書(shū)進(jìn)行的審判，不是由陪審團(tuán)和法官進(jìn)行的審判。因此，無(wú)論那文書(shū)的內(nèi)容看上去多么虛假荒唐，被告人也不能對(duì)這些內(nèi)容進(jìn)行質(zhì)疑。審判是依據(jù)文書(shū)內(nèi)容進(jìn)行的。一旦法庭確認(rèn)文書(shū)有效，該文書(shū)就是最終的判決。這就是現(xiàn)代英美法律中的“契約不容翻悔”原則的淵源。
這一原則至今仍然在很多情況下有效。如果被告人不能質(zhì)疑文書(shū)的內(nèi)容，顯然他也就更不能聲稱那文書(shū)對(duì)他沒(méi)有約束力，因?yàn)樗姆庥『椭谱鞯恼匠绦蚓妥阋宰C明那是對(duì)他的事前“判決”。即使他是在明顯的欺詐或強(qiáng)迫下制作該文書(shū)的，即使他是出于明顯的過(guò)失而制作該文書(shū)的，在“文書(shū)審”的形式下他也沒(méi)有任何辯護(hù)的理由，因?yàn)槟俏臅?shū)不僅是一件證據(jù)，而且是一種審判模式。對(duì)案件事實(shí)的調(diào)查絕不能超出它的范圍。換言之，“文書(shū)審”不允許對(duì)與文書(shū)無(wú)實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查，也不允許用其他事項(xiàng)來(lái)修改文書(shū)中確定的“判決”。在此，人們可以看到證據(jù)法涉及文書(shū)證據(jù)的最重要也最困難的一個(gè)規(guī)則，即口頭宣誓證言不能用來(lái)改變或者增加文書(shū)中已經(jīng)確定的內(nèi)容。這就是人們所說(shuō)的“口頭補(bǔ)證規(guī)則”。該規(guī)則的本意并不是說(shuō)口頭證據(jù)不得用來(lái)改變文書(shū)內(nèi)容，而是說(shuō)“文書(shū)審”就是“文書(shū)審”，口頭證據(jù)在“文書(shū)審”中沒(méi)有立足之地。當(dāng)然，這一規(guī)則后來(lái)發(fā)生了很大的變化。現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則規(guī)定任何相關(guān)事實(shí)都不應(yīng)排除在司法證明之外；因此它允許“口頭補(bǔ)正”，但是對(duì)口頭證據(jù)所能夠修正的文書(shū)內(nèi)容加以限定。這也是為了維護(hù)社會(huì)生活的穩(wěn)定，因?yàn)槿藗儾荒茈S意地簽署一份文書(shū)，然后又否認(rèn)他們寫(xiě)成白紙黑字的內(nèi)容。
現(xiàn)代“口頭補(bǔ)證規(guī)則”是英美文書(shū)證據(jù)規(guī)則中內(nèi)容最為龐雜的一個(gè)分支。最初，它絕對(duì)禁止使用書(shū)證之外的其他任何證據(jù)，后來(lái)隨著社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展變化，這一禁止性規(guī)則不斷地出現(xiàn)缺口，而且缺口越來(lái)越多，越來(lái)越大。經(jīng)過(guò)數(shù)百年的變遷，這一排除口頭補(bǔ)證的規(guī)則就有了一大串例外，而且這些例外仍然在擴(kuò)展。在這些例外中，最著名也最明確的是允許使用口頭補(bǔ)證來(lái)證明該文書(shū)規(guī)定的交易在法律上是無(wú)效的或可以無(wú)效的，因?yàn)槠浒衅墼p、強(qiáng)迫或過(guò)錯(cuò)等因素。有人認(rèn)為如此眾多的例外已經(jīng)實(shí)際上推翻了該文書(shū)證據(jù)規(guī)則，但是從法律的角度來(lái)說(shuō)，該規(guī)則仍然存在，那些例外都不過(guò)是其補(bǔ)充性的規(guī)定。這是歷史的產(chǎn)物，不是邏輯思維或社會(huì)政策的產(chǎn)物。
概括而言，文書(shū)證據(jù)規(guī)則的發(fā)展史是一個(gè)漸進(jìn)的理性化過(guò)程。這一發(fā)展過(guò)程是以“文書(shū)審”的三個(gè)基本原則為主線的：其一是必須提供原始文書(shū)；其二是必須根據(jù)事前確定的形式證明；其三是不能用口頭證言加以修正或變更。在此詳述近代歷史中這些發(fā)展線索是有裨益的。
就提供原始文書(shū)的要求而言，該證據(jù)規(guī)則的發(fā)展線索如下。首先，必須提供原始文書(shū)的規(guī)則不僅適用于狹義的“文書(shū)審”，而且擴(kuò)大到任何審判中的文書(shū)證據(jù)問(wèn)題，包括現(xiàn)代形式的陪審團(tuán)審判之中。很顯然，如果沒(méi)有其他相應(yīng)的變化，這會(huì)給審判增加難度，而且會(huì)影響審判的效率。適用越廣，影響越大。其次，越來(lái)越多的例外被引入到這些審判之中，以便減小其負(fù)面影響，直到今日人們幾乎可以用廣泛適用的原則來(lái)修正該規(guī)則。如果依靠某文書(shū)內(nèi)容進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人向法庭證明其無(wú)法提供原始文書(shū)具有正當(dāng)理由，他既不是故意隱藏原始文書(shū)也不是沒(méi)有盡力去獲取原始文書(shū)，那么該規(guī)則就不再適用了。這不僅改變了該規(guī)則，使之可以適用于沒(méi)有當(dāng)事人封印的復(fù)制或復(fù)印文書(shū)，而且在衡平法的協(xié)助下動(dòng)搖了那古老的文書(shū)規(guī)則的核心，即“文書(shū)審”的根基。衡平法動(dòng)搖了該規(guī)則那“文書(shū)本身蘊(yùn)含判決”的基本邏輯觀念，因此在文書(shū)遺失、損壞、或因其他理由無(wú)法提交法庭的情況下，衡平法開(kāi)始向當(dāng)事人提供救濟(jì)，允許他們?cè)跊](méi)有原始文書(shū)的情況下提起訴訟。最后，隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活中公共記錄檔案的重要性日益增長(zhǎng)，該規(guī)則進(jìn)一步受到削弱。大約在18世紀(jì)后半期，由于私人很難拿出公共檔案的原件，所以法院便允許當(dāng)事人根據(jù)公共記錄檔案的副本提起訴訟，而不必提交原始文書(shū)。隨著現(xiàn)代社會(huì)生活中注冊(cè)登記、報(bào)告和檔案的發(fā)展，這一附則的重要性仍在不斷增強(qiáng)。
在必須傳喚輔助證人的問(wèn)題上，歷史發(fā)展留下的是一條循環(huán)的軌跡。在古老的“文書(shū)審”中，輔助證人是必不可少的，因?yàn)檫@些證人是文書(shū)所記載之交易形式的必要組成部分。換言之，“文書(shū)審”必須包括輔助證人的證言。后來(lái)，契約之訴代替了“文書(shū)審”，輔助證人也便失去了原來(lái)的必要性。雖然法庭仍經(jīng)常傳喚輔助證人，但那就是為了進(jìn)一步證明文書(shū)的可靠性，并不是法律所要求的必備證據(jù)。于是，這一規(guī)則就擴(kuò)展到所有需要佐證的文書(shū)證據(jù)，但是它已不再具有絕對(duì)的約束力了。換言之，法律允許提出文書(shū)證據(jù)的當(dāng)事人在某些情況下可以不提供輔助證人。而且該規(guī)則日益寬松，只要提交文書(shū)的當(dāng)事人給出輔助證人不能出庭的客觀理由，該規(guī)則就不再適用。即使如此，仍然有人批評(píng)該規(guī)則是對(duì)司法證明的束縛。但是在19世紀(jì)的立法中，這一規(guī)則又表現(xiàn)出回歸的趨勢(shì)。法律不再要求所有涉及文書(shū)的案件都必須傳喚輔助證人出庭，但是明確規(guī)定在某些種類的案件中必須有佐證。例如在涉及遺囑和抵押證券或票據(jù)等案件中，法律要求當(dāng)事人必須用輔助證人來(lái)證明上述文書(shū)的真實(shí)性。
不得使用其他證據(jù)來(lái)置疑或改變文書(shū)的合法性及其內(nèi)容的規(guī)則也是文書(shū)證據(jù)規(guī)則的重要組成部分。它的發(fā)展變化帶來(lái)了兩個(gè)結(jié)果：第一個(gè)結(jié)果涉及文書(shū)的證明效力問(wèn)題。最初，文書(shū)的證明效力是絕對(duì)的，而且在法律上一直保持到19世紀(jì)英國(guó)普通法與衡平法的最終合并。后來(lái)它演變?yōu)樾碌囊?guī)則，即“契約不容翻悔”原則。第二個(gè)結(jié)果則直接導(dǎo)致了“口頭補(bǔ)證規(guī)則”的誕生。1677年的《反欺詐條例》對(duì)“口頭補(bǔ)證規(guī)則”有著雙重影響。首先，它以權(quán)威的形式闡明了現(xiàn)代“口頭補(bǔ)證規(guī)則”的理性依據(jù)就是為了防止那些經(jīng)常由虛假證言支持的欺詐做法。其次，作為補(bǔ)充規(guī)定，它要求某些種類的交易行為必須有書(shū)面的備忘錄予以證明，否則法律便不保障其履行。一方面，它增強(qiáng)了“口頭補(bǔ)正規(guī)則”的合理性；另一方面，它也為該規(guī)則的各種例外提供了立身之地。
（二）口頭證據(jù)規(guī)則的歷史沿革
在早期的陪審制度下，英國(guó)顯然沒(méi)有發(fā)展口頭證言規(guī)則的需要。從15世紀(jì)末到17世紀(jì)末，陪審團(tuán)的職責(zé)和構(gòu)成發(fā)生了變化，他們必須根據(jù)當(dāng)事人傳喚到法庭的證人陳述來(lái)作出判決。這就產(chǎn)生了兩個(gè)問(wèn)題：其一是什么樣的證人可以被傳喚到法庭來(lái)宣誓作證；其二是什么樣的證據(jù)可以通過(guò)證人的陳述提交給陪審團(tuán)考慮。對(duì)第一個(gè)問(wèn)題的解答比較早就完成了，相關(guān)的證據(jù)規(guī)則大約在17世紀(jì)末基本成型。
這些規(guī)則包括：（1）關(guān)于證人資格的規(guī)則。一方面，證人必須能夠按照嚴(yán)格的形式宣誓而且能夠理解誓詞的含義和性質(zhì)；另一方面，證人不能與訴訟結(jié)果有直接的利益關(guān)系。（2）關(guān)于強(qiáng)制證人出庭作證的規(guī)則。當(dāng)事人有權(quán)要求法庭傳喚其認(rèn)為必要的證人出庭作證。即使證人本人不愿意，法庭在必要時(shí)也可以強(qiáng)制其出庭。由于審判的目的是通過(guò)了解案件情況的人來(lái)查明案件事實(shí)，所以司法效率和司法公正都要求那些了解案件情況的人必須出庭作證。這種強(qiáng)制一般都通過(guò)法官代表國(guó)王簽發(fā)的強(qiáng)制出庭令來(lái)實(shí)現(xiàn)。這也和陪審團(tuán)的發(fā)展歷程一樣，國(guó)王首先規(guī)定王室需要的證人必須出庭，后來(lái)又把這權(quán)利給予了其他訴訟當(dāng)事人。當(dāng)然，刑事案件的被告人沒(méi)有這種權(quán)利。（3）關(guān)于證人特免權(quán)的規(guī)則。由于法律規(guī)定了證人必須出庭作證，而且要求證人必須如實(shí)陳述其了解的案件情況，所以就有必要對(duì)證人的有關(guān)權(quán)利作出相應(yīng)的保護(hù)，于是法律又賦予證人拒絕回答某些問(wèn)題的權(quán)利。最早的證人特免權(quán)給予了律師，即律師有權(quán)拒絕披露其為了訴訟而與當(dāng)事人進(jìn)行談話的內(nèi)容。另外，法律還免除了那些證人的作證義務(wù)，如果其陳述有可能使自己受到刑事追訴或者被沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的話。這條“反對(duì)強(qiáng)制性自我歸罪”的規(guī)則后來(lái)成為了英美證據(jù)法的重要特征之一。
18世紀(jì)，律師在法庭上對(duì)證人進(jìn)行詢問(wèn)和交叉詢問(wèn)的規(guī)則也逐漸形成。實(shí)際上，英國(guó)律師在此之前就已經(jīng)有權(quán)在法庭上對(duì)對(duì)方證人進(jìn)行交叉詢問(wèn)，而詢問(wèn)己方證人則是古已有之的做法。隨著實(shí)踐的發(fā)展，與直接詢問(wèn)和交叉詢問(wèn)相關(guān)的各種規(guī)則就產(chǎn)生了，包括證人作證順序的規(guī)則；關(guān)于引導(dǎo)性問(wèn)題的規(guī)則；以及對(duì)證人可靠性進(jìn)行質(zhì)疑的規(guī)則。
涉及證言可采性的排除規(guī)則是普通法證據(jù)規(guī)則中最有特色的內(nèi)容。該規(guī)則要求排除某些與案件有邏輯關(guān)系的證言。在17世紀(jì)之前，唯一的排除規(guī)則是禁止在民事或刑事訴訟中把當(dāng)事人的不良品格作為證據(jù)。18世紀(jì)和19世紀(jì)，排除通過(guò)強(qiáng)迫手段獲得的被告人口供的規(guī)則和排除傳聞證據(jù)的規(guī)則相繼問(wèn)世，盡管16世紀(jì)的英國(guó)法官就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到使用傳聞證據(jù)時(shí)必須格外小心謹(jǐn)慎。
19世紀(jì)是英國(guó)證據(jù)法迅速發(fā)展和不斷改革的時(shí)代。無(wú)論在口頭證據(jù)還是文書(shū)證據(jù)方面，各種規(guī)則不斷增生，而且往往伴有大量的例外或條件性規(guī)定。實(shí)際上，今天的英美法官在運(yùn)用證據(jù)規(guī)則時(shí)引用的判例很多都是在1800年至1850年之間確立的，而且許多規(guī)則后來(lái)也得到了立法的確認(rèn)。
在19世紀(jì)的英國(guó)證據(jù)法改革中，影響最大的就是涉及證人資格的規(guī)定。例如，19世紀(jì)末的證據(jù)法明確規(guī)定下列人等不具備證人資格：（1）缺少提供可靠證言的智力或精神能力的人，包括有大腦缺陷的人和年齡太小的孩子；（2）缺乏宗教宣誓約束力的人，包括不信仰宗教的人，因?yàn)樽诮绦叛龌蛘咂渌碛啥芙^宣誓的人，無(wú)法理解誓言性質(zhì)的兒童或其他人；（3）與審判結(jié)果有利益關(guān)系因而可能產(chǎn)生偏見(jiàn)的人，包括訴訟當(dāng)事人、當(dāng)事人的配偶、以及其利益會(huì)受到審判結(jié)果直接影響的其他人。當(dāng)然，19世紀(jì)的改革也帶來(lái)了涉及證人特免權(quán)、證人可靠性質(zhì)疑、品格證據(jù)、傳聞證據(jù)和意見(jiàn)證據(jù)等方面的變化。這些都對(duì)現(xiàn)代英美證據(jù)法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。
六 陪審制度的衰亡及其對(duì)證據(jù)法的影響
自19世紀(jì)中期以來(lái)，在英國(guó)由法官單獨(dú)審判的刑事案件越來(lái)越多。隨著刑事案件數(shù)量的增加和法院審判任務(wù)的加重，法律首先允許那些輕微刑事案件的被告人選擇沒(méi)有陪審團(tuán)參加的簡(jiǎn)易審判方式。1847年的英國(guó)“未成年犯罪人條例”率先規(guī)定14歲以下的實(shí)施了輕微盜竊罪的人可以不用陪審團(tuán)審判。1855年的“刑事司法條例”規(guī)定輕微盜竊罪可以不用陪審團(tuán)審判。1879年的“簡(jiǎn)易司法管轄權(quán)條例”把對(duì)未成年人的簡(jiǎn)易審判程序擴(kuò)大到只有故意殺人罪除外的范圍；對(duì)成年人的簡(jiǎn)易審判也擴(kuò)大到更為嚴(yán)重類型的盜竊罪范圍；1899年的“簡(jiǎn)易司法管轄權(quán)條例”，以及1915年和1925年的“刑事司法條例”又進(jìn)一步擴(kuò)大了對(duì)成年人適用簡(jiǎn)易審判的案件范圍。爾后，法官單獨(dú)審判的刑事案件數(shù)量迅速增加。
在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，英國(guó)曾不斷擴(kuò)大陪審團(tuán)審判在民事案件中的適用范圍。19世紀(jì)中期，大約90％以上的民事案件都是由陪審團(tuán)審理的。但是法院在審判實(shí)踐中選任陪審員時(shí)遇到了越來(lái)越多的困難，于是1883年的“最高法院規(guī)則”允許法院在民事案件中自主選擇陪審團(tuán)審或法官審。該規(guī)則出臺(tái)之后，陪審團(tuán)審理民事案件的數(shù)量一下子就下降了大約50％。1918年的“陪審團(tuán)條例”進(jìn)一步規(guī)定民事案件一般都應(yīng)該采用法官獨(dú)審制，除非法院有特殊理由選擇陪審團(tuán)審。1933年的“司法行政條例”又使民事案件的陪審團(tuán)審下降到12％左右。1934年以后，英國(guó)的陪審制已基本上名存實(shí)亡了。
早在17世紀(jì)，陪審制度便隨著英國(guó)移民進(jìn)入北美殖民地的司法系統(tǒng)，而且它在美國(guó)的發(fā)展大有后來(lái)居上的態(tài)勢(shì)。1791年生效的美國(guó)“權(quán)利法案”對(duì)刑事案件和民事案件審判中的陪審團(tuán)問(wèn)題分別做出了明確的規(guī)定。但是進(jìn)入20世紀(jì)以來(lái)，美國(guó)審判中使用陪審團(tuán)的案件數(shù)量也在不斷減少。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)現(xiàn)在采用陪審團(tuán)審判的刑事案件和民事案件的數(shù)量均不足其法院審判案件總數(shù)的10％。其他普通法系國(guó)家的情況也大同小異。在此可見(jiàn)，陪審制已經(jīng)不是普通法系國(guó)家的主要審判方式了。
一些中國(guó)學(xué)者認(rèn)為英美證據(jù)法是專門(mén)為陪審團(tuán)設(shè)計(jì)的，今天亦然，因此研究英美證據(jù)法必須以陪審制度為出發(fā)點(diǎn)，必須首先考慮陪審團(tuán)審判的特殊性。這種觀點(diǎn)不無(wú)偏頗。誠(chéng)然，英國(guó)證據(jù)法主要是為了防止陪審團(tuán)在使用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)出現(xiàn)混亂或偏見(jiàn)而產(chǎn)生發(fā)展起來(lái)的。當(dāng)時(shí)的“立法者”認(rèn)為，由于陪審員不是法律專業(yè)人員，而且一般來(lái)說(shuō)其智力水平比較低，所以不能讓他們自由行使采用證據(jù)和評(píng)斷證據(jù)的權(quán)力。在司法實(shí)踐中，這些證據(jù)規(guī)則也確實(shí)發(fā)揮了保障司法裁判正確性的作用。但是現(xiàn)在，大多數(shù)案件的審判主體都變成了法律專業(yè)人員，為什么英美等普通法系國(guó)家還沿用過(guò)去的證據(jù)規(guī)則呢？換言之，陪審團(tuán)已經(jīng)不參與審判了，為什么原來(lái)為陪審團(tuán)設(shè)計(jì)的證據(jù)規(guī)則依然適用呢？
我們大概可以從兩個(gè)方面來(lái)回答這個(gè)問(wèn)題：一方面，從歷史的角度來(lái)看，英國(guó)的衡平法院長(zhǎng)期以來(lái)就不使用陪審團(tuán)審判，但是它同樣適用大部分普通法院使用的證據(jù)規(guī)則。這就說(shuō)明那一套證據(jù)規(guī)則完全可以適用于法官的審判之中。另一方面，從功能的角度來(lái)看，盡管證據(jù)制度的建立主要是考慮到了陪審員的弱點(diǎn)，但是這些弱點(diǎn)實(shí)際上也適用于所有人類，包括法官。誠(chéng)然，法官在這些弱點(diǎn)上的表現(xiàn)比較輕微，但是畢竟不能完全幸免，例如，他們也會(huì)情不自禁地依據(jù)個(gè)人過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)判斷案情；也會(huì)不由自主地偏離案件中的實(shí)質(zhì)問(wèn)題而過(guò)多地關(guān)注枝節(jié)問(wèn)題；也會(huì)自然而然地過(guò)分相信傳聞證據(jù)的內(nèi)容等�？傊�，英美證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生是基于陪審團(tuán)的需要，但是在其確立之后，用途就不僅限于陪審團(tuán)審判了。這也正是普通法根據(jù)實(shí)踐情況變化而不斷發(fā)展完善的一個(gè)例證。
在此，我們可以看到普通法系證據(jù)法和大陸法系證據(jù)法的不同發(fā)展進(jìn)程。在普通法系國(guó)家中，證據(jù)規(guī)則最初是圍繞陪審團(tuán)設(shè)置的，后來(lái)稍做變更和調(diào)整便用于法官的審判之中。在大陸法系國(guó)家中，審判最初就是由經(jīng)驗(yàn)豐富的法律專業(yè)工作者主持的，因此沒(méi)有這么大的需要去建立復(fù)雜的證據(jù)規(guī)則。法官可以聽(tīng)取一切證據(jù)，然后作出自己的評(píng)斷。這種制度在一定程度上限制了證據(jù)法的發(fā)展。
另外，我們也可以從中看出兩大法系證據(jù)制度在理念前提上的差異，大陸法系證據(jù)制度的出發(fā)點(diǎn)是人類理性完美的司法證明活動(dòng)應(yīng)該利用一切可以利用的途徑和手段來(lái)查明案件的事實(shí)真相，因此法律不應(yīng)該事先限制各種證據(jù)的運(yùn)用；而普通法系證據(jù)制度的出發(fā)點(diǎn)是人類理性的司法證明活動(dòng)總會(huì)在一定程度上具有不完善性，因此法律必須規(guī)定人們?cè)谟锌赡艹霈F(xiàn)錯(cuò)誤的地方寧可浪費(fèi)某些證據(jù)也不要亂用證據(jù)。上述分析可以使我們更準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)西方國(guó)家的證據(jù)制度，并且為中國(guó)的證據(jù)制度改革提供有益的借鑒。
*中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，美國(guó)西北大學(xué)法學(xué)博士。
①william Andrew Noye:Evidence:Its History and Policies，（1991）p.5.
②“the laws of Old-West Frisians， a typical Germanic people of
the eleventh century.”William Anerew Noye： Evidence：Its History and
Policies,（1991）p.8.
③william Andrew Noye:Evidence:Its History and Policies,(1991)p.10.
④同上。
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