[ 何家弘 ]——(2000-9-27) / 已閱58110次
2．沒有完整的證明就不能做出判決。
3．最好的完整證明是兩個(gè)可靠的證人，其證言內(nèi)容的統(tǒng)一是認(rèn)定被告人有罪或無罪的結(jié)論性證明。
4．無論多么可靠，一個(gè)證人證言只能構(gòu)成半個(gè)證明，而且其本身永遠(yuǎn)不足以作為判決的依據(jù)。
5．如果除證人證言之外還有另外半個(gè)證明，那就足以作為判決的依據(jù)。其他可以構(gòu)成半個(gè)證明的證據(jù)如下：
（1）通過刑訊獲得的供述，由此可見，在已有半個(gè)證明的情況下就可以對(duì)被告人刑訊逼供了；
（2）商人賬冊中的記錄；
（3）為一方當(dāng)事人專門做出的關(guān)于誠實(shí)和事實(shí)的誓言；
（4）能夠證實(shí)那半個(gè)證明的傳聞證據(jù)或名聲證據(jù)。
6．任何兩個(gè)半個(gè)證明加在一起都可以構(gòu)成完整的證明。
7．其他證據(jù)可以構(gòu)成1／4或者1／8的證明；兩個(gè)或者四個(gè)相應(yīng)的證據(jù)相加可以等于半個(gè)證明。
一位法國證據(jù)學(xué)家在其著作中具體講述了證據(jù)加減的規(guī)則：圖洛斯的國會(huì)（不是立法機(jī)關(guān)，而是高級(jí)法院）使用一種特別的處理訴訟中證據(jù)異議的方法，即根據(jù)情況分別酌減證據(jù)的證明價(jià)值。它不會(huì)因?yàn)閷?duì)方提出異議就一筆勾銷某個(gè)證言的價(jià)值，而是分別將其降為1／8、1／4、1／2或者3／4個(gè)證明；而且這些降低了價(jià)值的證言需要其他證據(jù)的輔佐才能構(gòu)成完整的證明。假設(shè)有4個(gè)人的證言受到了對(duì)方異議的攻擊，那么其中兩個(gè)證言的價(jià)值各減一半，加在一起就等于一個(gè)證言；如果第三個(gè)證人的證言減為1／4，第四個(gè)證人的證言減為3／4，那么他們又構(gòu)成一個(gè)證言。于是，盡管這4個(gè)證人的證言都在不同程度上受到了對(duì)方異議的攻擊，但是他們加在一起仍能構(gòu)成一個(gè)完整的證明。⑩
只要法官把起訴方提交的證據(jù)加在一起可以構(gòu)成一個(gè)完整的證明，他就必須做出有罪判決；如果不能構(gòu)成完整的證明，他就必須做出無罪判決。在這兩種情況下，判決都不受具體案件中法官內(nèi)心對(duì)證據(jù)確信程度的影響。如果我們規(guī)定今天的法庭在做出任何有罪判決之前都必須至少有兩個(gè)證人證言或其他相應(yīng)的證據(jù)，如果我們假設(shè)今天的法官在做出判決之前沒有機(jī)會(huì)親耳聆聽證人的陳述而完全根據(jù)檢察官對(duì)證據(jù)的分析就做出判決，那我們就可以清楚地看到“糾問式”訴訟制度下證明方式的弊端了。
（四）刑訊逼供的泛濫與“自由心證”的興起
由于法律規(guī)定口供是良好的半個(gè)證明，而且法律不問獲取口供的方法和途徑，所以邪惡的刑訊逼供法就在歐洲大陸盛行起來。在刑事案件中，審訊被認(rèn)為是獲取證據(jù)的最重要手段，而且審訊的基本目的就是要獲得口供。我們知道，今天世人都在極力譴責(zé)那些仍然在審訊中使用刑訊逼供和變相的精神折磨法或臭名昭著的“第三級(jí)審訊法”的警察。但是在“糾問式”訴訟制度下面，這些都是司法官的合法取證手段，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的法律就這樣告訴司法官：如果你手中的證據(jù)已經(jīng)構(gòu)成了半個(gè)證明，那么你就應(yīng)該使用刑訊來獲得口供。
17世紀(jì)和18世紀(jì)，法國的理性主義者和人道主義者對(duì)以刑訊逼供為特征的“糾問式”訴訟制度發(fā)起了猛烈的攻擊。學(xué)者們尖刻地指出：審訊是一種絕好的發(fā)明。它一方面可以使一個(gè)意志薄弱的無辜者被判有罪，另一方面也可以使一個(gè)意志堅(jiān)強(qiáng)的有罪者被判無罪。而且這種做法與“發(fā)現(xiàn)真理”的基本原則背道而馳，因?yàn)樗峭ㄟ^肉體折磨來“查明”案件事實(shí)的。在法國大革命時(shí)期，這種抨擊達(dá)到高潮，并最終導(dǎo)致了由拿破侖法典所確立的新型訴訟制度的出現(xiàn)。
其他歐洲大陸國家也紛紛效仿法國的改革。例如，德國在1848年革命之后也進(jìn)行了相應(yīng)的改革，其結(jié)果寫進(jìn)了1877年的刑事訴訟和法院組織法典。而意大利在法國模式基礎(chǔ)上進(jìn)行的證據(jù)制度改革是由1865年頒行的刑法典推廣開來的。這些改革的目的都是要建立一種新的司法證明模式。按照新的模式，審判不再是預(yù)審調(diào)查的附屬活動(dòng)，不再是僅僅依據(jù)預(yù)審調(diào)查的案卷材料做出判決的儀式，而是法官在法庭上對(duì)證據(jù)的獨(dú)立審查以及在這些證據(jù)基礎(chǔ)上做出的判決。
與此同時(shí)，英國的陪審團(tuán)審判模式也以兩種方式被引入歐洲大陸。一種是法國和意大利模式，陪審團(tuán)作為專門負(fù)責(zé)認(rèn)定案件事實(shí)的非專業(yè)人員參與審判；另一種是德國模式，陪審員在法庭上與法官共同負(fù)責(zé)認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律。
新的司法證明方式和陪審團(tuán)審判模式對(duì)歐洲大陸證據(jù)法的發(fā)展產(chǎn)生了很大的影響。傳統(tǒng)的“糾問式”訴訟制度對(duì)預(yù)審司法官和審判法官可以采用的證據(jù)并沒有種類上的限制，因?yàn)樗麄兌际墙?jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的司法官員，不會(huì)被某些種類的證據(jù)誤導(dǎo)而步入裁判的歧途。用老百姓的話說，他們知道如何從莊稼中剔除雜草。另外在評(píng)斷證據(jù)價(jià)值的問題上，法官只要遵循既定的證據(jù)計(jì)算規(guī)則就可以滿足判決的需要了。
但是在陪審團(tuán)參與審判的情況下，審判主體發(fā)生了變化，證據(jù)規(guī)則也不得不做相應(yīng)的調(diào)整。法律要求證人在法庭上向陪審團(tuán)口頭陳述證據(jù)，然后由陪審團(tuán)對(duì)證據(jù)的證明價(jià)值進(jìn)行評(píng)斷，原來那種機(jī)械的證明計(jì)算公式顯然就不適用了。于是，法官在陪審團(tuán)評(píng)議案情之前要耐心地告訴他們：“法律并不要求陪審團(tuán)講出他們獲得確信的途徑方法；法律也不給他們預(yù)定一些規(guī)則，使他們必須按照這些規(guī)則來決定證據(jù)是不是完全和充分的；法律所規(guī)定的是要他們集中精神，在自己良心的深處探求對(duì)于控方提出的針對(duì)被告人的證據(jù)和被告人的辯護(hù)證據(jù)在自己的頭腦中形成了什么印象。法律并不對(duì)他們說：‘你們應(yīng)當(dāng)把多少多少證人所證明的每一個(gè)事實(shí)認(rèn)定為真實(shí)的�！梢膊粚�(duì)他們說：‘你們不要把那些未經(jīng)某種口頭證言、某種文件、某些證人或其他證據(jù)支持的證據(jù)視為充分的證明�！芍皇窍蛩麄兲岢鲆粋�(gè)能夠包括他們?nèi)苛x務(wù)的問題：‘你們是內(nèi)心確信了嗎？’（法國刑事訴訟法典第2編第4章第1條，第342頁）⑾這就是在近代大陸法系國家的證據(jù)制度中居核心地位的“自由心證”。
五 普通法系國家證據(jù)規(guī)則的發(fā)展與沿革
在很長的歷史時(shí)期內(nèi)，英國的審判活動(dòng)并不需要一套證據(jù)體系來支撐�！吧衩鞑门小焙汀八痉Q斗”不需要太多的證據(jù)規(guī)則，即使是早期的陪審團(tuán)審判也不需要系統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，因?yàn)樽龀霾脹Q的人自己就是了解案情的人。隨著審判方式的變化，隨著理性的司法證明方式登上歷史舞臺(tái)，現(xiàn)代意義上的證據(jù)規(guī)則便產(chǎn)生和發(fā)展起來。英國現(xiàn)代證據(jù)學(xué)家特文寧（William
L.
Twining）指出：英國早在16世紀(jì)以前就出現(xiàn)了關(guān)于蓋有當(dāng)事人印章之文書的證明效力的證據(jù)規(guī)則。關(guān)于證人資格問題的證據(jù)規(guī)則也在16世紀(jì)問世。反對(duì)自我歸罪特免權(quán)的證據(jù)規(guī)則大約確立于17世紀(jì)。關(guān)于傳聞證據(jù)規(guī)則的起源問題，人們一直眾說紛紜，但是肯定在16世紀(jì)以后才開始形成。⑿
從歷史發(fā)展的角度來看，英國早期的證據(jù)法主要包括兩部分：其一是關(guān)于文書證據(jù)的法律；其二是關(guān)于口頭證言的法律。毫無疑問，文書證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生早于口頭證言規(guī)則，因?yàn)闊o論在何種審判模式之下，非理性的或者理性的，老式陪審團(tuán)的或者新式陪審團(tuán)的，文書作為訴訟理由的依據(jù)都是非常重要的。如果當(dāng)事人的主張有文書證據(jù)支持，那么這些書證是不能忽視的，是必須采用并認(rèn)真評(píng)斷的。因此，從一開始就必須有相應(yīng)的規(guī)則來說明什么樣的書證是可以采用的，以及應(yīng)如何證明。然而，在非理性的司法證明方式下，口頭證言的采用顯然不需要什么規(guī)則。當(dāng)時(shí)所需要的就是如何進(jìn)行“神明裁判”的程序性規(guī)則。當(dāng)陪審員根據(jù)自己的“知識(shí)”認(rèn)定案件事實(shí)的時(shí)候，也沒有制定口頭證言規(guī)則的必要，因?yàn)榕銓弳T可以從他們能夠利用的任何來源去收集與案件有關(guān)的信息。只有當(dāng)陪審團(tuán)必須根據(jù)證人在法庭上宣誓提供的證言來做出判決的時(shí)候，客觀上才有了制定口頭證言規(guī)則的需要。
明確這一點(diǎn)是非常重要的，因?yàn)樗梢詭椭覀儚牟煌矫娓玫亓私猬F(xiàn)代普通法系國家的證據(jù)法。首先，它告訴我們?yōu)槭裁创蠖鄶?shù)關(guān)于文書證據(jù)的規(guī)則都是古老的和定型的，而關(guān)于口頭證據(jù)的規(guī)則都是年輕的和尚在變化之中的。其次，它告訴我們?yōu)槭裁丛S多涉及文書證據(jù)的規(guī)則都很難溶入英美證據(jù)法的一般理論，因?yàn)橛⒚雷C據(jù)法的理論基本上是伴隨著口頭證據(jù)產(chǎn)生和發(fā)展起來的。再次，它可以幫助我們理解證據(jù)學(xué)著述中經(jīng)�？梢钥吹降年P(guān)于證據(jù)法過去與現(xiàn)狀的相互矛盾的陳述。例如，有人說英國的證據(jù)規(guī)則是隨著年齡智慧的增長而成熟起來的，現(xiàn)在它因歷史悠久和充滿睿智而倍受尊崇。也有人說，證據(jù)規(guī)則與英格蘭普通法的其他組成部分同步成長，證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容是由書面證據(jù)組成的，不是由宣誓證據(jù)組成的。但是還有人說，英國證據(jù)法幾乎都是在1688年開始有“法庭報(bào)道人”編纂判例匯編以后才形成的。
英國19世紀(jì)著名證據(jù)學(xué)家貝斯特（William
M.Best）在其1870年出版的《證據(jù)法原則》一書中對(duì)這種不一致的現(xiàn)象從兩方面做出了解釋。第一，證據(jù)必須與案件爭議問題具有關(guān)聯(lián)性以及如果沒有該證據(jù)就會(huì)敗訴的一方應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任等證據(jù)法基本原則，是任何一種法律制度都不可缺少的，至少在理論上如此。第二，盡管諸如傳聞規(guī)則等現(xiàn)代證據(jù)法規(guī)則是在17世紀(jì)中期以后才形成的，但是在那之前的很長時(shí)期內(nèi)就已經(jīng)作為指導(dǎo)性原則而被司法官員所熟悉了。由此可見，證據(jù)學(xué)家們對(duì)各種證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生時(shí)間有不同看法是不足為奇的。⒀無論貝斯特的解釋能否令人滿意，我們都有必要分別考察一下普通法中文書證據(jù)規(guī)則和口頭證據(jù)規(guī)則的歷史沿革。
（一）文書證據(jù)規(guī)則的歷史沿革
在古代各種非理性的司法證明方式中，“文書審”是頗具“理性”味道的一種。從某種意義上講，“文書審”是古代審判模式中最具有現(xiàn)代審判特征的一種查明案件事實(shí)的方法。一旦某件文書被用做確定法律權(quán)利的依據(jù)，即使對(duì)“神明裁判”情有獨(dú)鐘的法官也會(huì)覺得他在認(rèn)定當(dāng)事人權(quán)利時(shí)不能忽視該文書的存在。古時(shí)候，制作文書是知識(shí)階層的人特有的技能。所謂“文書審”，就是由訴訟當(dāng)事人把有關(guān)的文書提交給同屬于知識(shí)階層的法官，以便裁定當(dāng)事人的主張是否在該文書中有足夠的依據(jù)。法官在查閱該文書時(shí)要解答一系列問題，如該文書是否本案被告人制作的；上面有沒有被告人的印章等。這實(shí)際上是一種理性的司法證明方式，而且一般都要以對(duì)被告人印章的比對(duì)作為判決的依據(jù)。
然而，我們也不能簡單地說“文書審”就是理性的審判模式，因?yàn)樗桥c“神明裁判”相關(guān)聯(lián)的，它身上難免會(huì)帶有“神明裁判”的痕跡。首先，“文書審”的核心就是文書。從某種意義上講，事前在莊重形式下制作的文書內(nèi)容就是對(duì)日后訴訟爭議的裁定。法庭的任務(wù)并不是做出裁判，而是讓文書做出裁判。顧名思義，“文書審”就是由文書進(jìn)行的審判。因此，這種審判絕不能沒有文書，就像“神明裁判”不能沒有神明一樣。如果根據(jù)某文書提出訴訟主張的人把文書丟失了，或者意外地把它毀壞了，那么這就意味著其訴訟請求的終止。如果他掌握著該文書但是不愿意提交給法庭，那么他就會(huì)敗訴。一言以蔽之，沒有文書，就沒有裁判。
理解了這一點(diǎn)，我們也就掌握了理解現(xiàn)代英美法律中文書證據(jù)規(guī)則的鑰匙。例如，現(xiàn)代英美證據(jù)法規(guī)定訴訟當(dāng)事人一般都必須提供原始文書作為證據(jù)，只有當(dāng)法庭確認(rèn)了原始證據(jù)已經(jīng)遺失或損毀，當(dāng)事人才可以提供復(fù)印或復(fù)制的文書作為證據(jù)。這些規(guī)則實(shí)際上都是古老的“文書審”模式的變型。誠然，現(xiàn)代法律已經(jīng)給舊的模式注入了新的內(nèi)容；而且在一定程度上放松了要求，因?yàn)橐晃兜啬仃愐?guī)會(huì)束縛證據(jù)調(diào)查人員的手腳，影響司法證明活動(dòng)的效率。
其次，由于制作文書被視為一個(gè)人事前通過特定的正式程序來處理自己權(quán)利的行為，所以要證明文書的效力，就必須證明該程序的存在。這一證明只能通過傳喚那些親眼目睹該程序的證人來實(shí)現(xiàn)。在“文書審”時(shí)期，這是一個(gè)非常嚴(yán)格的規(guī)定，就像必須提交文書本身一樣嚴(yán)格。證人必須到庭，必須宣誓證明該程序的存在及其恰當(dāng)性，因?yàn)檫@是采用“文書審”的前提條件。換言之，只要當(dāng)事人提交了文書，就必須傳喚制作該文書的目擊證人來證明其可靠性。無論該文書本身看上去多么可靠，也不管作為文書制作者的被告人是否認(rèn)可，只要有應(yīng)該傳喚的目擊證人沒有到庭，該文書證明就不能成立。
現(xiàn)代的英美證據(jù)法已經(jīng)修改了這一規(guī)則。法律不再要求對(duì)所有文書證據(jù)都必須進(jìn)行輔助證明，而只對(duì)某些文書證據(jù)有這種特殊的要求。誠然，法律并沒有完全廢除該規(guī)則，沒有否定保證文書證據(jù)可靠性的必要性，但是法律認(rèn)為機(jī)械地堅(jiān)持這一規(guī)則會(huì)阻礙對(duì)案件事實(shí)的查證。按照現(xiàn)在的文書證據(jù)規(guī)則，提供輔助證人來證明文書可靠性的做法只是協(xié)助法庭查明案件事實(shí)的一種方式。
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